某某与上海优鸿装饰设计工程有限公司劳动合同纠纷民事一审案件民事判决书

上海市浦东新区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）沪0115民初45976号

原告：***，男，1969年12月7日生，汉族，户籍地安徽省铜陵县。

委托诉讼代理人：徐传富，上海金钻律师事务所律师。

被告：上海优鸿装饰设计工程有限公司，住所地上海市浦东新区三林路158号8幢108室。

法定代表人：刘成，执行董事。

委托诉讼代理人：王远俊，北京中凯（上海）律师事务所律师。

原告***与被告上海优鸿装饰设计工程有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2021年5月11日立案受理后，依法适用简易程序，于2021年8月24日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人徐传富、被告上海优鸿装饰设计工程有限公司的委托诉讼代理人王远俊到庭参加诉讼。双方当事人曾申请庭外和解，但和解未成。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求，要求被告：1、支付2020年11月1日至2021年1月31日的工资36,000元；2、支付2019年4月1日至2020年10月31日的延时、休息日、法定节假日加班工资305,982.76元；3、支付2019年3月1日至2020年4月30日项目提成295,383.53元；4、赔偿2020年8月1日至2021年1月28日未按照约定安排新项目造成的损失100,000元；5、支付2019年度至2020年度应休未休年休假工资11,034.48元；6、支付违法解除劳动合同赔偿金48,000元。事实和理由：原告是全国工民建二级注册建造师，拥有安全员B证资格证书。2019年2月26日原告通过网络招聘进入被告处担任项目经理，薪资待遇为底薪加项目提成，底薪为税后12,000元，项目提成为项目结算总价的2%-5%，没有项目时保底年薪不低于200,000元；试用期2个月，试用期内的底薪为12,000元的80%，于试用合格后补发20%底薪。项目管理模式是小项目的现场管理由原告一人负责，大项目由被告配备其他人员协助。双方未签订书面劳动合同。2019年4月起被告开始使用钉钉打卡考勤，原告使用被告分配的1891781****手机号注册了钉钉，考勤时间为7:00至18:00，无休息日，对此原告提出异议，但被告答复为项目经理需同工人一起上下班，否则无法安排工作和监督等。被告于某10日发放原告上月工资，工资发放分两部分：一部分由被告支付，另一部分由被告支付或由上海XX有限公司支付。2019年3月至6月底、2019年7月至2020年7月底、2020年8月底至10月底，原告负责相关项目管理。2020年10月25日至11月22日因病休息，11月23日回被告处后，被告未再安排原告负责项目。2020年12月1日被告以原告不适合公司文化为由口头辞退原告，12月2日双方商议赔偿事宜，未果。2021年1月4日被告因双方未能就劳动合同解除及赔偿达成共识，要求原告于次日上班。原告因此于1月5日开始上班。2021年1月15日至1月25日原告因病休息。2021年1月26日原告正常上班，1月28日被告向原告发出解除劳动合同通知书。现原告不服裁决，提起诉讼。

被告辩称，被告足额发放原告2020年11月工资，2020年12月和2021年1月原告未正常上班，被告不同意支付原告2020年11月1日至2021年1月31日期间的工资36,000元。原告不存在加班的情形，被告不同意支付加班工资。原告要求被告支付项目提成和赔偿损失的诉讼请求，无事实依据，被告不同意支付。原告主张的2019年度年休假，其未提供可以享受该年度年休假的条件，且已超过仲裁时效；2020年因疫情影响，长期无法恢复生产，原告在家休息，被告不再安排年休假，因此被告不需支付原告2019年和2020年的年休假工资。被告系合法解除双方的劳动关系，不需支付原告违法解除劳动关系赔偿金。

当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，原告提供如下证据：1、仲裁裁决书，证明本案经过仲裁前置程序；

2、微信群聊天记录，证明疫情期间原告在上班；

3、考勤规则，证明被告需要钉钉考勤打卡；

4、银行转账的工资发放记录，证明被告发放至原告账户，部分发放入原告妻子盛金梅的银行账户内；及证明原告的月工资为12,000元；

5、超出工作时间汇总表，证明原告加班事实；

6、招聘广告，证明原告每月底薪至少12,000元，双方没有签订劳动合同；

7、2019年4月至12月、2020年1月至10月考勤记录打印件，证明原告存在加班事实；

8、施工项目提成统计表，证明原告获得项目提成的金额；

9、工程竣工验收单，证明原告负责管理的工程已经验收；

10、施工合同汇总，证明原告对被告肢解分包工程的违法行为提出异议，这是被告解除原告劳动合同的原因；

11、被告与上海XX股份有限公司施工合同，证明被告在此期间以甲方名义发工资给原告；

12、光盘及光盘中的微信聊天记录截屏、照片，证明原告于12月与被告行政的聊天记录，记载该月的具体工作，以及解除劳动合同的协商事宜，协商期间不要求原告上班，及2021年1月的请假记录，被告已经开除原告等；

13、原告综合保险缴费凭证，证明原告工龄超过10年；

14、原告和公司财务张友丽、王欢欢微信聊天记录，证原告工资12,000元，分两个账户发放；

15、请假单，病假单、开除通知书，证明原告于2021年1月16日至1月25日病假，被告应当支付病假工资；以及被告于2021年1月28日违法解除劳动合同；

16、2021年1月27日原告与被告法定代表人的QQ聊天记录，证明该日原告在上班。

被告提供如下证据：1、劳动合同，证明双方签订了劳动合同，合同约定原告的每月工资为4,500元，及原告同意遵守被告的《员工手册》等规章制度；

2、2019年12月至2020年11月实发工资明细，证明2019年12月至2020年11月期间原告的实发工资的平均数为4,601.20元；

3、网上银行电子回单，证明被告在扣除2020年11月原告的病假工资后，发放原告该月工资2,319.20元；

4、请假条；

5、职工病伤娩休假证明书2份；

证据4和证据5，证明2020年10月23日至2020年11月18日原告向被告申请了病假，故2020年11月期间的13个工作日应按工资的60%计算；原告提供的考勤记录中显示2020年10月23日至10月26日均有考勤，显然与其病假情况不符，反映了原告提供的考勤记录无法体现其出勤时间；

6、微信聊天记录；

7、居家观察告知书；

证据6和证据7，证明被告于2020年1月19日至2020年1月31日春节放假，因受疫情影响，春节假期延长三天，之后原告又居家隔离至2020年2月18日，被告于2月24日复工；但原告提供的考勤记录显示，上述期间均有出勤打卡，显然与事实不符；

8、解除劳动合同通知书，证明被告于2021年1月28日以被告旷工、工作懈怠为由，解除双方的劳动合同；

9、《上海优鸿装饰设计工程有限公司管理规定》，证明被告规定部门级以上的管理人员，没有考勤要求，原告属于项目经理，被告对其无打卡考勤要求；被告规定员工无故旷工三日或累计旷工五日者，可解除劳动合同；

10、微信截图、请假条、病假证明书，证明原告于2021年1月15日至1月25日期间病假休息。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提供的证据1、证据4、证据6、证据11至证据13、证据15的真实性，以及原告对被告提供的证据2至证据8、证据10的真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。

被告对原告提供的证据2、证据3、证据5证据7至证据10的真实性不予认可；被告对原告提供的证据14和证据16，表示需核实后再发表质证意见。

因原告不能提供证据2、证据3、证据7、证据9的原件，本院采信被告的质证意见，对该部分证据的真实性不予确认；原告提供的证据5、证据8，系其自行统计的材料，证明效力低下，本院采信被告的质证意见，对该部分证据的真实性不予确认；原告提供的证据10与本案争议无关，本院对该证据的关联性不予确认，对真实性不作认定；因被告事后未对原告提供的证据14和证据16发表质证意见，本院视为被告对该二份证据的真实性不持异议，本院对该部分证据的真实性予以确认。

原告对被告提供的证据1，表示其未与被告签订过劳动合同，劳动合同尾页上的签名是被告将原告在他处的签署挪到合同上，对该份证据的真实性不予认可；其不知道证据9的相关规定，对该证据的真实性不予认可。

原告对被告提供的劳动合同尾页上系其本人签名无异议，因原告无相关证据证明该签字系被告自他处挪作此用，本院不予采信原告的质证意见，对该证据的真实性予以确认；原告虽表示被告从未向其出示过证据9，故其不知道证据9的相关内容，对该份证据的真实性不予认可，但因双方签订的劳动合同中明确约定了“《优鸿设计管理规定》已经提供给员工，并愿意遵守公司相关规定”，本院自可认定原告知道或者应当知道该管理规定的相关内容，不予采信原告的质证意见，对被告提供证据9的真实性予以确认。

本院经审理认定事实如下：原告***于2019年2月26日进入被告上海优鸿装饰设计工程有限公司工作，双方签订的劳动合同期限为2019年2月26日至2022年2月25日，合同约定原告的工作岗位为项目经理；被告实行8小时工作制，上午9:00至12:00、下午13:00至18:00；《优鸿设计管理规定》已经提供给员工，并愿意遵守公司相关规定，原告愿意遵守；工资标准为基本工资3,000元，绩效奖金1,500元，岗位补贴/元；每月10日发放上月工资等。2020年10月23日和11月2日上海市第十人民医院先后为原告开具二份病假证明书，病假时间分别为2020年10月23日至11月3日、2020年11月3日至11月18日。2021年1月14日、1月15日原告向被告申请了两天病假，2021年1月15日上海市第十人民医院为原告开具了自2021年1月15日起至2021年1月25日的病假证明书。2021年1月28日，被告以原告严重旷工、工作懈怠为由解除双方劳动合同。

2021年1月15日原告向上海市浦东新区劳动人事争议委员会提出仲裁申请，要求被告：1、支付2020年11月1日至2021年1月31日的工资36,000元；2、支付2019年4月1日至2020年10月31日的延时、休息日、法定节假日加班工资305,982.76元；3、支付2019年3月1日至2020年4月30日项目提成295,383.53元；4、赔偿2020年8月1日至2021年1月28日未按照约定安排新项目造成的损失100,000元；5、支付2019年度至2020年度应休未休年休假工资11034.48元；6、支付违法解除劳动合同赔偿金48,000元。2021年3月26日该委作出裁决，被告应某原告2020年11月、2021年1月1日、2021年1月14日及2021年1月15日期间的工资差额1980.80元、2020年年休假工资差额1,609.20元，对原告的其他请求不予支持。

另查明，被告执行的《上海优鸿装饰设计工程有限公司管理规定》规定，连续旷职三日或累计旷职五日者，以自动离职计，予以除名，不发给资遣费。

被告于2019年6月至2020年1月，每月发放原告2019年5月至12月工资4,167.50元；于2020年2月至7月，每月发放原告2020年1月至6月工资5,162.17元或5,162.18元；于2020年8月至11月，每月发放原告2020年7月至10月工资4,519.20；2021年1月22日被告支付原告2020年11月工资2,319.2元。

此外，被告通过其银行账户或上海XX有限公司发放原告之妻盛金梅部分款项，具体付款情况如下：2019年4月支付3,335.80元、6月支付6,928元、7月支付12,027元和2,738.30元、12月支付6,897元，2020年1月支付3,077.30元、7月支付5,911元、8月支付12,712.88元、6,411元、489.40元、1667元、9月支付12294.32元、11月支付6,404元。

原告提供被告发布在招聘网站上的招聘信息，显示被告招聘“项目经理”的月工资在1.2至2万元之间。

审理中，原告和被告确认原告于2020年12月未出勤上班。对此，原告表示因双方于2020年11月产生矛盾，被告口头告知原告12月份不需上班；被告对原告的表述意见不予认可。

双方确认病假工资按照工资标准的60%发放，还确认原告于2020年度享有8天年休假。

被告表示其与上海XX有限公司发放原告妻子银行账户内的款项，系被告支付原告的项目补贴，该款项不具有工资性质，故未直接支付给原告。被告认为双方签订的劳动合同约定原告的每月工资为4,500元，自2020年2月起被告通知原告工资为6,000元。

原告主张其周一至周日每天上班，无休息日；被告表示其实行标准工时制，被告不需要原告进行考勤。

被告表示原告于2020年11月病假休息至11月22日，于2021年1月4日、5日、11日旷工；原告认为自于2020年11月病假休息至11月18日，对被告主张的其于2021年1月4日、5日、11日旷工未予认可。

本院认为，原告与被告签订的劳动合同虽然约定原告的每月工资为4,500元，但被告及案外人上海XX有限公司另行支付原告之妻部分款项，在被告未举证证明该款项系何种性质的情况下，本院自可采信原告的主张，认定该部分钱款属于原告的工资收入；原告主张每月工资标准为12,000元，与被告发布的招聘“项目经理”给予的工资标准相当，亦与现行市场经济中建筑装饰公司或建筑工程公司招聘项目经理所享有的工资待遇标准相符，因此本院可以采信原告所述其每月工资标准为12,000元的主张。

原告于2020年11月1日至11月18日及2021年1月14日至25日病假休息，双方对于病假期间的工资计算达成共识，本院予以确认；双方对于原告于2020年11月19日至11月22日是否休病假意见不一，因原告在“事实和理由”部分中自认休病假至11月22日，其在审理中虽表述病假休息至11月18日，但因无相应证据可以证明原告于11月19日至11月22日出勤，故本院采信被告的主张，认定原告于2020年11月19日至11月22日处于病假期间。被告应某原告2020年11月1日至11月22日及2021年1月14日至25日期间的病假工资9,268.97元。被告表示原告于2021年1月4日、5日、11日旷工，因原告自认其于2021年1月4日未出勤工作，故被告不需支付原告该日工资；被告未举证证明原告于2021年1月5日和11日的出勤状况，故对于被告认为原告于该两日旷工的主张，本院不予采信。被告应某原告2020年11月23日至11月30日、2021年1月1日和2021年1月5日至1月13日、2021年1月26日至1月28日期间的工资9,379.31元，扣除被告已付原告2020年11月工资2,319.20元后，被告需支付原告2020年11月1日至11月30日、2021年1月1日和2021年1月5日至1月28日期间工资差额16,329.08元。因双方的劳动合同于2021年1月28日解除，原告要求被告支付2021年1月29日至1月31日期间工资的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。

原告于2020年12月未出勤向被告提供劳动，虽原告主张该月未上班系因被告要求所致，但因遭到被告的否认，且原告就此未能提供相应证据予以证明，故本院认定原告于2020年12月不出勤向被告提供劳动并无正当理由，被告不需支付原告该月工资，原告要求被告支付2020年12月工资的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。

因原告未能提供相应证据证明存在加班事实的存在，其要求被告支付2019年4月1日至2020年10月31日的延时、休息日、法定节假日加班工资305,982.76元的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。

原告要求被告支付2019年3月1日至2020年4月30日项目提成295,383.53元和赔偿2020年8月1日至2021年1月28日未按照约定安排新项目造成的损失100,000元的诉讼请求，均无相应证据证明其主张，本院亦不予支持。

原告于2019年2月26日与被告建立劳动关系，由于原告没有提供其于2019年度已经连续工作满一年的证据，故原告要求被告支付2019年度未休年休假工资的诉讼请求，本院不予支持。双方确认原告于2020年度享有8天年休假，由于被告没有提供证据以证明其已经安排原告休完2020年8天未休年休假，原告要求被告支付该部分未休年休假工资的诉讼请求，理由正当，本院予以支持；按照原告的工资标准计算，被告应某原告2020年未休年休假工资8,827.59元。

依前述之理由，由于原告无故于2020年12月未出勤提供劳动，该情形构成旷工，被告以原告严重旷工为由，解除双方的劳动合同，符合《上海优鸿装饰设计工程有限公司管理规定》的规定，被告作出的解除双方劳动合同的行为合法。原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《职工带薪年休假条例》第二条、第五条第三款的规定，判决如下：

一、被告上海优鸿装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告***2020年11月1日至11月30日、2021年1月1日和2021年1月5日至1月28日期间工资差额16,329.08元；

二、被告上海优鸿装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告***2020年未休年休假工资8,827.59元；

三、驳回原告***的其余诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员　　朱力

二〇二一年九月二十四日

书记员　　周密

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国劳动合同法》

第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

……

第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

……

（二）严重违反用人单位规章制度的；

……

二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》

第四十二条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

四、《职工带薪年休假条例》

第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。

第五条……

单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。