黄山市黄山区ｘｘｘｘ安装工程有限公司、ｘｘｘｘ等民事二审民事判决书

安徽省铜陵市中级人民法院 民事判决书 （2023）皖07民终210号 上诉人（原审原告）：黄山市黄山区***安装工程有限公司。 法定代表人：***，该公司执行董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏钟山明镜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏钟山明镜律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1985年1月10日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为市。 委托诉讼代理人：***，安徽众佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽众佳律师事务所律师。 原审第三人：安徽金源塑管有限公司。住所地：安徽省铜陵市义安区金桥工业园。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人黄山市黄山区***安装工程有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人***，原审第三人安徽金源塑管有限公司（以下简称金源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市义安区人民法院(2021）皖0706民初2772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 ***公司的上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判***公司的原审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用均由***承担。事实和理由：1.一审法院不采纳“夜间施工增加费用”的情况说明，铜陵华诚公司对于该遗漏项的说明，属于鉴定意见的一部分。一审法院不组织进行质证，严重违反法定程序。2.一审判决遗漏基本事实，***公司与第三人签订的《房屋租赁合同》，***公司将案涉厂房第17栋实际交付***对外出租，对此事实，双方均无异议，仅就租金冲抵工程款的数额产生异议。对此，***公司认为应当按照***公司与第三人约定的标准年租金计算，即14.4万元/年，该标准也是同一园区第三人对外出租的其他厂房标准一致。但一审法院故意回避，只字不提。3.一审法院认定，案涉建设工程施工所涉及的税款问题不属于本案处理的范围，属于法律适用错误。4.一审法院酌定***公司承担维修费和鉴定费20%的责任，无事实和法律依据。案涉厂房屋面质量问题是由于***未按照厂房屋面设计图纸施工所致，应当认定***交付的工程不符合质量要求，因此，***应当承担案涉厂房屋面全部维修费用，案涉鉴定也是因***不履行维修义务所致，鉴定费用也应当由***负担。 ***辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。2.本案一审依据法定程序选择的鉴定机构程序合法，出具的鉴定报告应当作为本案的定案依据。上诉人以案涉厂房均已对外出租用于各承租单位工业生产，各承租单位不可能停产、停业、配合屋面修复工程施工，屋面施工只能夜间为由，主张夜间施工费用无事实依据。首先，***公司并未举证案涉厂房已经全部对外出租；其次，即使案涉厂房已经全部对外出租，案涉维修工程全部是楼顶屋面施工，无需进入承租单位厂房内部进行施工，无证据证明白天施工会严重影响承租单位生产，且已达到必须要进行夜间施工的程度；3.***公司主张厂房使用权抵付工程款的问题，一审中，***公司提交的房屋租赁合同系***公司与第三人所签，合同约定的租金标准不能约束***，***公司与***并未就厂房使用权抵付工程款达成书面协议，且***公司主张的厂房使用权抵付工程款与本案并非同一法律关系；4.关于税款问题，2013年10月11日，金源公司与***公司就案涉工程进行结算，工程造价为101,174,607.85元；2014年5月14日，***公司与***就案涉工程进行结算，工程总造价为8,854,620.73元，双方之间结算的差额部分扣除管理费及税费后系***应得的工程款。且双方合同中约定工程款以每平米价格包干，所需税票的费用由***公司承担，所以***公司主张税费无事实依据。且该税费自双方结算已过8年，***公司也并未主张过，与本案又非同一法律关系，***公司该项主张不应得到支持；5.鉴定费用由双方按责任比例分担符合司法实践。综上，请求二审法院驳回***公司的上诉请求，维持原审判决。 金源公司述称，同意***公司的意见。 ***公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决***赔偿***公司损失2,124,876.82元及利息损失（自2021年10月23日起，按照LPR计算至付清之日）；2.本案诉讼费用由***承担。 原审法院经审理查明如下事实：2012年8月8日，***公司与第三人签订《建筑工程施工合同》，约定由***公司承建第三人的综合办公楼、检测车间、厂房等35栋建筑。同日，（甲方）***公司铜陵分公司与（乙方）***签订《建筑工程承建协议》，约定：1.对甲方中标承建金源塑管有限公司厂房及办公楼项目由乙方承包施工。2.所有工程资金必须先入甲方账户，甲方在收取本协议约定的管理费、委派人员的工资、风险抵押金和甲方就本工程与建设方签订的施工合同所交纳的一切费用及本项目相关分包合同价款后拨付至乙方所提供的专设的项目账户。3.乙方承担本工程实施的全部费用（包括实施工程项目全部人工费、材料费、机械设备费、间接费、各种管理费、税金、保险费、对外协调费、甲方对建设方承诺形成的各种费用、及合同要求乙方应承担的各种费用和国家及地方政府规定应缴纳的各种税费等）和实施工程保修的各项费用。2013年9月，案涉工程竣工并验收合格。2014年5月14日，***与***公司铜陵分公司决算，工程总价款88,546,208.73元，截止2014年5月26日尚欠工程款8,851,158.37元。2017年5月25日，***为追讨工程款提起诉讼。2018年10月30日，铜陵市中级人民法院作出(2018)皖07民终563号民事判决，判决：1.***公司及铜陵分公司在本判决生效之日起十日内向***支付工程款8,851,158.73元并支付利息(以4,423,848.29元为本金，从2014年5月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止；以4,427,310.44元为本金，从2018年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止)；2.金源公司在欠付工程款的范围内对***承担支付责任。2021年1月20日，发包人金源公司因案涉工程存在质量问题提起诉讼。2021年4月1日，法院作出(2021)皖0706民初243号民事判决，判决***与***公司于判决生效之日起三十日内对金源公司的综合办公楼、检测车间、厂房等35栋建筑屋面按照施工设计图纸承担连带维修义务。***不服提起上诉，二审维持原判。一审判决生效后，***未履行判决确定的维修义务。2021年10月20日，金源公司核减***公司工程款1500万元抵扣维修费用，并于10月22日通知***公司。本案诉讼中，2021年12月15日，***公司确认上述抵扣有效。 本案审理过程中，法院委托江苏苏科结构设计事务所有限公司出具了修复方案，各方当事人对该修复方案均无异议。经征求各方当事人意见，法院以金源公司扣减***公司债权之日2021年10月20日作为鉴定基准日，委托铜陵华诚工程咨询有限公司对执行前述修复方案产生的修复费用出具鉴定意见，鉴定意见如下：1.确定性结果8,488,490.8元。2.如果垃圾处理按当地政府有关部门规定送至荻港海螺水泥厂进行焚烧，需增加垃圾运费为99,213.45元，计入选择性意见。***对鉴定意见无异议。***公司对前述两项鉴定结果无异议，但同时主张案涉房屋均已出租，只能在夜间施工，所以应当在上述鉴定结果的基础上增加夜间施工费用。 另查明，***公司支付修复方案鉴定费27.5万元、支付修复工程造价鉴定费18万元。 原审法院认为，金源公司扣减***公司1500万元债权作为替代履行（2021）皖0706民初243号判决确定的修复义务的费用，***公司在庭审中表示认可，即***公司履行了修复义务，其有权向连带责任人***追偿。本案案由应为追偿权纠纷。关于连带责任人之间的责任分担问题。《中华人民共和国民法典》第一百七十八条规定“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连代责任人，有权向其他连带责任人追偿”。***作为项目的实际施工人，应对案涉工程的质量问题承担主要责任。***公司作为具有资质的建筑施工企业，应当知晓不得转包、违法分包、出借资质的管理规定，其与***签订的《建筑工程承建协议》因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定无效。***公司将本应由自己施工的工程交给没有资质的***实际施工的行为，对案涉工程发生质量问题存在过错、因果关系，应承担部分责任。法院酌定***承担80%的责任，***公司承担20%的责任。关于修复费用数额问题。***公司未实际对案涉工程进行维修，***公司与金源公司协议支付1500万元修复费用的约定不能约束***。法院对案涉工程修复方案、修复费用委托了专业机构进行了鉴定。根据司法鉴定意见，案涉工程维修费用确定性意见为8,488,490.8元、选择性意见为99,213.45元。双方对前述鉴定结果均无异议，法院予以采信。根据《中华人民共和国民法典》第九条规定，民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。法院认为对垃圾处理应当按当地政府有关部门规定送至荻港海螺水泥厂进行焚烧，增加的垃圾运费99,213.45元，应计入修复费用总额。***应承担80%的修复费用即（8,488,490.8元＋99,213.45元）×80%＝6,870,163.4元。关于***公司要求增加夜间施工费用问题。案涉修复工程全部是楼顶屋面施工，无证据证明白天施工会严重影响业主生产且已达到必须要进行夜间施工的程度，且并未实际施工，故法院对***公司要求计算夜间施工费用的请求不予支持。另，金源公司为证明“厂区35栋厂房从2016年开始陆续出租，到了2021年年初全部出租完毕”的陈述，提交了4份《房屋租赁合同》，但合同签订时间分别是2022年4月、5月、6月、10月。法院对金源公司陈述不予采信。关于鉴定费用分摊问题。本案审理过程中发生的修复方案鉴定费27.5万元、修复费用鉴定费18万元，应当按照双方承担修复责任大小分摊。即***应承担80%鉴定费用即（27.5万元＋18万元）×80%＝36.4万元。关于本案是否应当处理金源公司与***公司签订的《建设工程施工合同》履行过程中产生的税款问题。2014年5月14日，***与***公司铜陵分公司结算，案涉工程总价款为88,546,208.73元，截止至2014年5月26日尚欠工程款8,851,158.37元。***为追讨工程款提起诉讼。铜陵市中级人民法院判决***公司及铜陵分公司应向***支付工程款8,851,158.73元并支付利息，金源公司在欠付工程款范围内向***承担付款责任。本案庭审中，***公司陈述案涉工程款未经***公司账户，直接由金源公司支付给***，导致***公司未能扣留工程税款及应代扣的个人所得税。故***公司请求使用上述应扣税款抵扣欠付***的工程款，或者判决***在本案中向***公司交付上述应扣未扣税款。原审法院认为，本案系追偿权纠纷，与***公司提出的***应承担税款问题不是同一法律关系，不属于本案处理范围。故本案不予处理。关于厂房使用权抵付工程款问题，属于***公司履行(2018)皖07民终563号判决（支付工程款）的方式，与本案不属于同一法律关系，本案不予处理。综上，***应向***公司支付修复费用6,870,163.4元、本案审理过程中发生的鉴定费36.4万元，合计7,234,163.4元。根据***公司计算结果，截止至2021年10月22日，***公司欠付***工程款本金、利息损失、迟延履行金合计1287万余元。***公司因行使追偿权对***享有债权7,234,163.4元，抵付***对***公司享有的工程款债权后，***公司仍欠付***工程款。故，法院对***公司请求判决***赔偿修复费用2,124,876.82元及利息损失的请求不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第九条、第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回黄山市黄山区***安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费23,799元，减半收取计11,899.5元，由黄山市黄山区***安装工程有限公司负担。 双方当事人二审均未提交新的证据，对于原审经审理查明的事实，双方均未提出异议，本院查明事实同一审。 本案二审的争议焦点为：1.是否应当增加夜间施工费用？2.***公司主张房屋租赁费充抵工程款是否成立？3.***公司主张的税款冲抵工程款是否成立？4.一审法院酌定***公司承担20%的维修费和鉴定费是否合理？ 本院认为：1.经本院与鉴定人铜陵华诚工程咨询有限公司核实，现在不能确定案涉工程的修复一定需要在夜间实施，且对于***公司主张的夜间施工的费用，铜陵华诚工程咨询有限公司表示，未曾出具过书面说明材料，故对于***公司该项主张本院不予支持；2.***公司主张厂房使用权抵付工程款的问题，一审中，***公司提交的房屋租赁合同系***公司与第三人所签，合同约定的租金标准不能约束***，且***公司与***并未就厂房使用权抵付工程款达成书面协议，本案系追偿权纠纷，***公司可就此部分费用另行处理；3.纳税是公民的基本义务，纳税义务人应该按照国家相关法律规定承担依法纳税的义务。***公司未提供其已代扣代缴的依据，且双方对于税款的支付尚有争议，故该部分不是***公司主张在本案中直接扣除工程款的理由；4.***公司违反法律规定，出借公司资质，收取管理费，将案涉工程交由***施工完成，现发生质量问题，***公司亦存在过错。原审法院酌定***承担80%的责任，***公司承担20%的责任并无不当，本院依法予以维持。***公司主张的损失计算依据为金源公司扣除其1500万元的工程款作为工程修复款项，减去其欠付***的工程款及利息1287余万元。但经过一审法院鉴定，案涉工程实际维修费用应为8,488,490.8元＋99,213.45元=8,587,704.25元，加上鉴定费45.5万元，***承担部分应为7,234,163.4元，而***公司尚欠付***工程款及利息1287余万，故***公司主张的损失不能成立。原审法院判决驳回***公司的诉讼请求并无不当。 综上所述，***公司的上诉请求及理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23,799元，由黄山市黄山区***安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长***女 审判员*** 审判员*** 3 二〇二三年三月十七日 书记员*** 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。