新疆鑫旺工程建设有限责任公司与新疆塔河昌盛建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）新29民终746号

上诉人（原审被告）新疆鑫旺工程建设有限责任公司，住所地：沙雅县。

法定代表人：李文川，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张盛春，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘淼佳，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）新疆塔河昌盛建筑安装工程有限公司，住所地：沙雅县。

法定代表人：徐守峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张龙，新疆三剑律师事务所律师。

上诉人新疆鑫旺工程建设有限责任公司（以下简称鑫旺公司）因与被上诉人新疆塔河昌盛建筑安装工程有限公司（以下简称塔河昌盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沙雅县人民法院（2016）新2924民初1726号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。2017年5月18日开庭审理时上诉人鑫旺公司的委托诉讼代理人张盛春、被上诉人塔河昌盛公司的委托诉讼代理人张龙到庭参加诉讼。本院调取证据后，2017年7月20日被上诉人塔河昌盛公司的委托诉讼代理人张龙进行了质证，2017年7月24日上诉人鑫旺公司的委托诉讼代理人刘淼佳进行了质证。本案现已审理终结。

鑫旺公司上诉请求：请求撤销原审判决第一、第二项，并依法予以改判。事实与理由：一、涉案工程项目的建设单位是沙雅县住房和城乡建设局，从原审上诉人提交的证据足以证明，涉案工程的规划、立项、付款人、发票的收取方、竣工验收的组织者、决算主体均为沙雅县住房和城乡建设局。鑫旺公司与沙雅县住房和城乡建设局之间系委托与被委托的关系。鑫旺公司与塔河昌盛公司签订建设工程施工合同及合同的履行行为均是对沙雅县住房和城乡建设局的代理行为，施工合同的建设单位应为沙雅县住房和城乡建设局，故工程欠款的给付责任应由沙雅县住房和城乡建设局承担。二、因塔河昌盛公司在工程施工过程中从未主张工程进度款违约金及利息，故工程进度款的相关诉讼请求已超过法定诉讼时效。涉案工程在2014年10月15日审计完毕，完成工程决算工作，即便产生工程结算款违约金与利息的承担问题，起算日期也应当在2014年10月15日之后，原审判决从2012年开始计息，超出被上诉人一审诉求。上诉人作为涉案工程的代建方和管理方，对被上诉人只有代为支付工程决算款的义务，实际支付义务人为沙雅县住房和城乡建设局。三、上诉人不是涉案工程的工程款支付义务人，为查明案件事实，应追加实际付款义务人沙雅县住房和城乡建设局为本案第三人。

塔河昌盛公司辩称,鑫旺公司是该工程的实际付款人及发包主体，应当承担给付责任。关于工程进度款的支付请求并未过诉讼时效。原审判决正确，请求予以维持。

塔河昌盛公司向一审法院起诉请求：1、判令鑫旺公司支付工程结算款4155976.63元；2、判令鑫旺公司支付拖欠工程款银行贷款利息和违约金1955462.64元（详见利息、违约金清单），利息和违约金支付至本息付清为止。

一审法院认为，建设工程施工合同、工程结算审查书、竣工财务决算审计说明、竣工验收备案表，证实塔河昌盛公司与鑫旺公司签订建设工程施工合同约定的工程竣工时即2011年11月8日付至合同价款的80%，对工程款支付的方式和时间：基础完工，工程款支付至合同价款的30%，主体开工工程款按照工程进度按月支付，竣工验收合格后，工程款支付合同价款的80%，待决算审计后工程款支付至决算的95%，剩余5%作为保修金；鑫旺公司未按期付款承担银行同期贷款利率、逾期付款违约金按银行同期贷款利率1.5倍计算。鑫旺公司辩称，塔河昌盛公司主张的违约金和利息的诉讼请求均已超过了诉讼时效。本院对塔河昌盛公司提供的上述证据均予以认定，确认鑫旺公司收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。塔河昌盛公司与鑫旺公司签订建设工程合同确定的工程竣工验收合格日期为2011年12月31日，2014年10月14日经沙雅县审计局审计完毕；工程款支付的方式和时间：基础完工，工程款支付至合同价款的30%，主体开工工程款按照工程进度按月支付，竣工验收合格后，工程款支付合同价款的80%，待决算审计后工程款支付至决算的95%，剩余5%作为保修金为924935元。塔河昌盛公司与鑫旺公司约定的合同价款为18498700元，决算审计价格为21060869.52元。2011年12月31日前，鑫旺公司给塔河昌盛公司支付工程款6900000元；2012年12月31日前，鑫旺公司给塔河昌盛公司支付工程款6173176元；2013年12月31日前，鑫旺公司给塔河昌盛公司支付工程款1635373.9元；2014年12月31日前，鑫旺公司给塔河昌盛公司支付工程款147538.99元；2015年12月31日前，鑫旺公司给塔河昌盛公司支付工程款1648804元；2016年11月23日前，鑫旺公司给塔河昌盛公司支付工程款40000元。保修内容约定：地基与基础，主体结构工程，屋面防水工程，电气管线工程，采暖工程。质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为设计合理使用年，房屋防水工程为五年，电器管线、上下水管线安装工程为二年，供热及供冷为两个采暖期及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政工程为二年。鑫旺公司在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还塔河昌盛公司。塔河昌盛公司与鑫旺公司工程结算支付完毕工程的期限为2014年10月15日，塔河昌盛公司于2016年7月13日向法院提起诉讼在二年的诉讼时效期间内，故鑫旺公司抗辩塔河昌盛公司主张的违约金和利息的诉讼请求均已超过了诉讼时效的理由不能成立，本院不予采纳。2、沙雅县住房和城乡建设局沙政财字[2011]97号、关于2011沙雅县公租房建设项目由投资建设管理变更为委托建设管理的承诺、沙审投通[2014]10号、建筑业统一发票、沙雅县公共租赁住房建设管理协议，证实鑫旺公司并非建设单位、建设工程的投资人，塔河昌盛公司主张的民事责任应当由建设单位沙雅县住房和城乡建设局承担。塔河昌盛公司辩称，鑫旺公司是实际的投资建设人，鑫旺公司、塔河昌盛公司签订了建设工程施工合同，塔河昌盛公司按照合同约定履行了自己的义务，鑫旺公司应当按照合同约定履行义务。一审法院认为，鑫旺公司、塔河昌盛公司签订的建设工程施工合同合法有效，鑫旺公司提供的沙雅县财政局的变更承诺仅约束沙雅县财政局与鑫旺公司双方，对塔河昌盛公司并不具有约束力。鑫旺公司抗辩不承担责任的理由不能成立，本院不予采纳。鑫旺公司、塔河昌盛公司之间签订的建设工程施工合同合法有效仅约束双方当事人，并不对沙雅县住房和城乡建设局具有约束力，故本院依法准予塔河昌盛公司撤回对沙雅县住房和城乡建设局的起诉，对鑫旺公司要求追加沙雅县住房和城乡建设局作为当事人参加的诉讼的请求决定不予准许。综上所述，对塔河昌盛公司主张鑫旺公司支付工程款4155976.63元，自2017年1月1日之后的利息按（4.9%年利率）计算利随本清，自2017年1月1日之后以工程款4155976.63元为本金按照（4.9%年利率）计算利随本清的基础上按照30%计算支付违约金，本院予以支持；对塔河昌盛公司主张利息及违约金，本院确定2012年的利息113038.85元[计算方式：（18498700元×80%-6900000元-6173176元）×6.55%）]，违约金33911.65元[计算方式:（113038.85元×30%）]；2013年的利息5921.86元[计算方式：18498700元×80%-6900000元-6173176元-1635373.9元）×6.55%]，违约金1776.56元（5921.86元×30%）]；2014年的利息324710.51元[计算方式：（21060869.52元-924935元-6900000元-6173176元-1635373.9元-147538.99元）×6.15%]，违约金97413.15元（324710.51元×30%）；2015年的利息177921.04元[计算方式：21060869.52元-924935元-6900000元-6173176元-1635373.9元-147538.99元-1648804元）×4.9%]，违约金53376.31元（177921.04元×30%）；2016年的利息158321.04元[计算方式：(21060869.52元-924935元-6900000元-6173176元-1635373.9元-147538.99元-1648804元-400000元)×4.9%]，违约金47496.31元（158321.04元×30%）。根据《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、新疆鑫旺工程建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内给新疆塔河昌盛建筑安装工程有限公司支付工程款4155976.63元，自2017年1月1日之后的利息按（4.9%年利率）计算利随本清；自2017年1月1日之后以工程款4155976.63元为本金按照（4.9%年利率）计算,在利随本清的基础上按照30%计算给新疆塔河昌盛建筑安装工程有限公司支付违约金；二、新疆鑫旺工程建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内给新疆塔河昌盛建筑安装工程有限公司支付利息779913.3元、支付违约金233973.98元。三、驳回新疆塔河昌盛建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费54580.07元，由新疆塔河昌盛建筑安装工程有限公司负担8410.79元，由新疆鑫旺工程建设有限责任公司负担46169.28元。

二审中，鑫旺公司庭审中没有提交新证据。

本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。在庭审质证过程中，被上诉人塔河昌盛公司为证实其主张，出示如下证据：

1、招标公告（复印件）一份、2017年5月11日沙雅县住房和城乡建设局出具的证明一份、工程施工许可证（复印件）一份。证明鑫旺公司就涉案工程进行招标，建设单位为鑫旺公司，塔河昌盛公司与鑫旺公司签订施工合同，沙雅县住房和城乡建设局与塔河昌盛公司未签订任何协议及合同。上诉人鑫旺公司对招标公告、工程施工许可证的真实性认可，但对证明观点不认可，认为该工程属政府工程，之所以公告是受托于沙雅县住房和城乡建设局，不能证明涉案工程属于上诉人。2017年5月11日沙雅县住房和城乡建设局出具的证明没有载明具体的书写人、证明单位等不符合证据形式要件，不能证明被上诉人的证明观点。

根据法庭要求，庭后上诉人鑫旺公司向法庭提交了工程款支付财务凭证复印件。证明工程款由沙雅县住房和城乡建设局和沙雅县财健保障性住房投资有限公司拨付给鑫旺公司，再由鑫旺公司交付给塔河昌盛公司，工程实际付款人为沙雅县住房和城乡建设局和沙雅县财健保障性住房投资有限公司，鑫旺公司只是代付行为。塔河昌盛公司对该组证据真实性认可，但认为该组证明可以证实鑫旺公司是实际付款人，每笔工程款均有鑫旺公司向塔河昌盛公司支付，没有任何委托手续可以证明鑫旺公司是代付行为。本院对该组证据的真实性予以确认。

本院于2017年7月21日向沙雅县住房和城乡建设局和沙雅县财健保障性住房投资有限公司进行调查，并调取了沙雅县财健保障性住房投资有限公司向鑫旺公司支付工程款财务凭证、沙雅县乡镇教师、卫生周转房建设项目决算费用明细表、工程项目竣工决算审计对比表、沙雅县乡镇教师、卫生周转房建设项目支出明细表、工程项目竣工财务报表。

鑫旺公司对调查笔录中关于工程款已支付完毕及工程审计主体不认可，对其他内容认可，认可鑫旺公司在本工程中收取2%的管理费。对沙雅县乡镇教师、卫生周转房建设项目决算费用明细表中应付未付款余额有异议，认为应当为2903500元。对支付工程款财务凭证的真实性无异议，但需要说明所有凭证是两个工程的工程款，在做工程审计报告时，将已付工程款进行了确认，应该以审计报告为时间节点扣减已付工程款，在审计报告后沙雅县财健保障性住房投资有限公司仅向鑫旺公司支付6500000元，故欠付鑫旺公司的工程款应为2903500元。

塔河昌盛公司对本院调取的证据及调查笔录无异议。

本院经审理，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

2011年7月4日塔河昌盛公司（承包人）与鑫旺公司（发包人）签订建设工程施工合同，双方约定由塔河昌盛公司承建沙雅县乡镇教师、卫生周转房工程。资金来源为国家补助及地方配套。开工日期为2011年7月5日，竣工日期为2011年12月31日，合同价款为18498700元。对工程款（进度款）支付的方式和时间：基础完工，工程款支付至合同价款的30%，主体开工，工程款按照工程进度按月支付，竣工验收合格后，工程款支付合同价款的80%，待决算审计后工程款支付至决算的95%，剩余5%作为保修金。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。保修内容约定：地基与基础，主体结构工程，屋面防水工程，电气管线工程，采暖工程。质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为设计合理使用年，房屋防水工程为五年，电器管线、上下水管线安装工程为二年，供热及供冷为两个采暖期及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政工程为二年。工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为924935元，质量保修金银行利率无。鑫旺公司在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还塔河昌盛公司。合同签订后，塔河昌盛公司进行了施工，2012年10月20日工程竣工验收并于11月投入使用。2014年11月14日由沙雅县审计局对沙雅县乡镇教师、卫生周转房建设项目竣工财务决算审计，决算审计价格为21060869.52元（含设计费、地勘费、标底及概算费、监理费、建设单位管理费、招标代理费、印花税、审计费、防雷审核费、审图费）。2011年12月31日前，鑫旺公司给塔河昌盛公司支付工程款6900000元；2012年12月31日前，鑫旺公司给塔河昌盛公司支付工程款6173176元；2013年12月31日前，鑫旺公司给塔河昌盛公司支付工程款1635373.9元；2014年12月31日前，鑫旺公司给塔河昌盛公司支付工程款147538.99元；2015年12月31日前，鑫旺公司给塔河昌盛公司支付工程款1648804元；2016年11月23日前，鑫旺公司给塔河昌盛公司支付工程款40000元。

2011年3月15日沙雅县财政局向沙雅县发改委关于沙雅县教师周转房建设项目资金承诺，本工程总投资2270万元，建设资金来源为申请国家补助及地方配套，承诺除申请国家资金外，其余资金由县财政配套解决。2011年5月16日沙雅县建设局（甲方）与鑫旺公司（乙方）及沙雅县国有资产营运公司（丙方）签订沙雅县公共租赁住房投资建设管理协议，约定沙雅县城区内200套公共租赁住房由乙方投资建设，实行谁投资、谁所有、谁受益，并保证公共租赁房住房的运行方向，履行共租义务，房屋只能用于出租，待上级相关政策调整后，按上级相关文件规定执行。上级补助资金全额补助给乙方建设公共租赁住房，公共租赁房屋由投资企业进行管理。各乡镇建设的周转房由乙方投资建设，上级公共租赁住房补助资金全额补助给乙方建设公共租赁住房。公共租赁住房建成后，由政府进行回购，回购价格按照竣工结算审计价或政府投资评审机构审定价为准，回购费用扣除上级补助资金部分。房屋回购后产权移交丙方，由丙方对房屋进行管理并收取租金。2011年9月15日，沙雅县财政局向沙雅县住房和城乡建设局、沙雅县审计局出具关于2011年沙雅县公租房建设项目由投资建设管理变更为委托建设管理的承诺，项目投资建设单位鑫旺公司，由沙雅县公共租赁住房投资建设管理协议中约定的投资建设管理变更为委托建设管理，合同各方继续履行原合同条款。工程竣工验收后，住房由沙雅县财健保障性住房投资有限公司进行出租管理，收取租金，鑫旺公司未进行管理，也未收取过租金。

本院认为，鑫旺公司、塔河昌盛公司签订的建设工程施工合同合法有效，塔河昌盛公司按照合同约定履行了自己的义务，鑫旺公司应当按照合同约定履行义务。虽鑫旺公司提供了与沙雅县建设局、沙雅县国有资产营运公司签订的沙雅县公共租赁住房投资建设管理协议及关于2011年沙雅县公租房建设项目由投资建设管理变更为委托建设管理的承诺，但没有证据证明塔河昌盛公司在订立合同时知道其与沙雅县建设局之间的委托建设管理关系，根据合同相对性原则，鑫旺公司、塔河昌盛公司之间签订的建设工程施工合同直接约束双方当事人，并不对沙雅县住房和城乡建设局具有约束力，应由鑫旺公司依约承担工程款给付责任。沙雅县住房和城乡建设局并非本案建设工程法律关系的主体，也并未直接向塔河昌盛公司支付款项，所有款项均由鑫旺公司向塔河昌盛公司支付，故鑫旺公司要求由沙雅县住房和城乡建设局承担付款责任依据不足。综上，鑫旺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费47989.05元，由上诉人新疆鑫旺工程建设有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李云丽

代理审判员　　高　静

代理审判员　　赵培培

二〇一七年七月二十五日

书　记　员　　陶昆伦