***与新疆塔河昌盛建筑安装工程有限公司、***等承揽合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区沙雅县人民法院

民事判决书

（2019）新2924民初37号

原告：***，男，汉族，1960年5月25日出生，无固定职业，住沙雅县。

委托诉讼代理人：孙玲，新疆胜天律师事务所律师。

被告：新疆塔河昌盛建筑安装工程有限公司，住所地：沙雅县人民南路16号。

法定代表人:徐守峰,该公司董事长。

被告：***，男，汉族，出生于1961年9月16日，无固定职业，住沙雅县。

委托诉讼代理人：杨雯雯（***之女），女，汉族，1985年12月13日出生，新疆好客能源有限公司副经理，住沙雅县古勒巴格南路4巷4号。

被告：沙雅县公安局，住所地：沙雅县沙雅镇北京路6号。

法定代表人：刘强，系该局局长。

委托诉讼代理人：许学昭，男，汉族，1984年1月17日出生，系该公安局会计，住沙雅县。

原告***与被告新疆塔河昌盛建筑安装工程有限公司、***承揽合同纠纷一案，本院于2017年2月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理,作出（2017）新2924民初177号民事判决，因原告***不服向阿克苏地区中级人民法院提出上诉。阿克苏地区中级人民法院于2018年10月17日作出（2018）新29民终551号民事裁定，撤销一审民事判决，发回本院重新审理。本院于2019年1月10日立案后，本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***在诉讼过程中追加沙雅县公安局作为被告参加诉讼，本院依法追加沙雅县公安局作为被告参加诉讼。原告***及其委托诉讼代理人孙玲，被告新疆塔河昌盛建筑安装工程有限公司法定代表人徐守峰，被告***及其委托诉讼代理人杨雯雯，被告沙雅县公安局的委托代理人许学昭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求:1.请求法院判令二被告先支付原告工程款1800000元（准确工程量以沙雅县财政决算中心决算为准）；2.请求法院判令二被告承担本案诉讼费。事实和理由：2014年6月26日，原告与被告***签订一份工程材料拉运回填碾压砂石料机械装运承包合同，供给项目为沙雅县公安局红旗镇萨依库都克卡点，此项目的承建方是新疆塔河昌盛建筑安装工程有限公司(以下简称昌盛公司)，具体施工方是被告***，但被告***在施工过程中将以上工程材料拉运回填碾压砂石料机械装运工程转包给原告。合同明确的工期为三十天完工，并且保质保量。还明确约定付款方式由被告***到公安局要钱，要回的钱首先支付给原告。但是在此过程中，发包方县公安局将原来的工程项目扩大变更，工程量加大，工程款也就增多了。原告方严格按照合同施工并保质保量，但完工后至今拿不到工程款，使民工工资至今得不到支付，给原告带来了很大的损失，为维护原告的合法权益，故诉至法院。

被告昌盛公司辩称，关于红旗卡点的项目，我公司是2014年8月份参加的招投标，主要是修建地面上的附属物，我和原告不认识，后来才认识，也没有业务关系，是***和***签订承揽合同，我公司不知情。***系挂靠在我公司，我公司每一笔钱支出都有***的签字，2016年法院认定张志俊的工程量，财政局出了一份558万元的估价，我公司实际收到400多万，100多万是沙雅县公安局直接支付给***的账户内。我公司已经超支支付给相关干活的人员。原告***与被告***签订的土方承包工程合同在我公司承建红旗镇萨依库都克卡点项目中标之前，签订增加工程量补充协议上也没有我公司的公章及法人签字，且明显是后补的协议，我公司不予认可。***领款的10万元，是***从我公司借的，和工程没有关系。原告***向我公司出具证明证实原告***在红旗卡点拉戈壁石料、土方回填，碾压等事宜与我公司无关系，与公安局有关系。因我公司不知情，应当由***承担支付工程款的民事责任，与我公司无关。

被告***辩称，***和我签订的合同系红旗镇萨依库都克卡点项目地下回填平整的施工工程，张志俊与我签订的合同系红旗镇萨依库都克卡点项目地上建设施工工程。在（2016）新2924民初1723号已生效的民事判决书中认定我是委托代理人，由被告昌盛公司承担给付张志俊2113082元工程款，但在（2017）新2924民初177号民事判决中又认定我和***之间系承揽合同，为个人行为，由我承担给付***工程款。我给张志俊就给了1367640元，加上（2016）新2924民初1723号生效民事判决书确定由昌盛公司给付的2113082元，张志俊从工程上拿走的工程款已超出其应得的工程总价款。根据已生效的（2016）新2924民初1723号判决书认定，我是昌盛公司的委托代理人，钱应该由被告昌盛公司承担。原告请求支付的工程款不应当由我承担。被告***认可与原告***之间的工程款合计1800000元，且给原告***支付了320000元的工程款。

被告沙雅县公安局辩称，原告***与被告昌盛公司、***之间的纠纷与我单位无关。我单位作为建设工程的发包人已在工程项目总价款范围内履行了给付工程款的义务。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院经审理认定事实如下：2014年，原告***开始对红旗镇萨依库都克检查站土地回填、平整工程。原告***于2014年6月26日与被告***签订土方承包工程合同，约定***将位于××镇土地回填、平整工程承包给***施工。合同未约定工程量单价，工程款合计大写人民币为伍拾万元，***保证在三十天内保质保量完成任务。付款方式为***负责到公安局要钱，要回款后首先付给***，***负责工程质量合格。

2014年8月17日，原告***作为乙方与被告***作为甲方签订沙雅县红旗镇检查站增加工程量补充协议约定：经甲乙双方协商，甲方将位于××镇新增土地回填、平整工程承包给乙方施工，需装载机、汽车拉运土方伍万方，土地平整、拉运回填验收合格完毕后，乙方保证保质保量按时完成任务，否则后果自负。付款方式：甲方负责到公安局要钱，要回款首先付给乙方，乙方负责质量要合格。本合同一式两份，甲乙双方各持一份，自双方签字之日起生效，如有未尽事宜，甲乙双方协商解决。

原告***作为乙方与被告***作为甲方签订沙雅县红旗镇检查站增加工程量补充协议约定：经甲乙双方协商，甲方将位于××镇增加边坡防护混凝土、涵管、回填土方、戈壁石承包给乙方施工，乙方必须按甲方要求施工，如有特殊情况，双方协商解决。新增加工程量部分合计捌千方，按实际完成的工程量验收合格完毕后，乙方保证保质保量按时完成任务，否则后果自负。付款方式：甲方负责到公安局要钱，要回款首先付给乙方，乙方负责质量要合格。本合同一式两份，甲乙双方各持一份，自双方签字之日起生效，如有未尽事宜，甲乙双方协商解决。（该协议未写协议签订时间）。

2014年8月31日，被告昌盛公司中标沙雅县公安局萨伊库都克检查站建设项目。2014年8月31日，被告昌盛公司与沙雅县公安局签订建设工程施工合同，合同约定沙雅县公安局将萨依库都克检查站项目发包给昌盛公司施工。工程内容：新建业务用房520.5平方米及土地平整、电力接入、瞭望塔等群体工程，签约合同价为2255617.95元，项目主要施工管理人表载明：项目主管谭礼涛、项目经理马长安。

2014年10月19日，沙雅县公安局关于对红旗镇萨依库都克检查站建设项目进行经济签证的申请载明：红旗镇萨依库都克检查站南侧因原红线图包含石油管道，石油管道上不允许施工，红线向路边后退，施工在路北面增加了部门面积，涉及风积沙回填量和硬化地面量，从检查站功能和安全方面考虑，增建了检查站锅炉房、围墙、厕所，印检查站要上卡口设备，增建了人行通道和检查室，具体工作量和所需费用等需住建、审计、监理等部门实地核实后确认，纳入工程预算。

2016年11月22日，沙雅县财政投资评审中心出具对红旗镇萨依库都克检查站工程项目评审估算的说明载明：4月份根据信访联席会议的要求，评审中心对红旗镇萨依库都克检查站进行了实地测量并按实际工程量进行了估算，估算价为558.66万元，该工程实际中标价225.56万元。

2014年9月，沙雅县公安局支付给昌盛公司30万元；2014年11月，沙雅县公安局支付给昌盛公司70万元；2016年12月，沙雅县公安局支付给昌盛公司172.52元。2017年1月，沙雅县公安局支付给昌盛公司161.1366元，共计支付给昌盛公司433.6566万元。

2014年10月，沙雅县公安局借支给***20万元；2014年11月，沙雅县公安局借支给***5万元；2014年12月，沙雅县公安局借支给***20万元；2015年1月，沙雅县公安局借支给***50万元；2015年2月，沙雅县公安局借支给***30万元，合计125万元。

2014年11月，***从昌盛公司支取63万元；2014年9月***从昌盛支取30万元。

2017年1月17日，建设单位沙雅县安局与施工单位昌盛公司上报沙雅县财政评审中心评审，建设单位报价857.403075万元（含地上施工工程造价、地下土地回填、平整工程造价），审核价558.656623万元，核减298.746452万元。

昌盛公司向沙雅县公安局开具红旗镇萨依库都克检查站工程项目（含地上施工工程造价、地下土地回填、平整工程）两张建筑业统一发票、一张新疆增值税普通发票，共计558.6566万元。

2017年1月24日，原告***向被告昌盛公司借款100000元。2017年1月25日原告***给昌盛公司出具证明一份，载明：“本人***在红旗卡点拉戈壁料、土方回填、碾压等事宜与昌盛建公司无关系”。

沙雅县财政局已将红旗镇萨依库都克检查站项目总投资资金558.6566万元拨付给沙雅县公安局。

***挂靠昌盛公司，系红旗镇萨依库都克检查站工程项目的实际施工人，昌盛公司按工程决算价收取2%的管理费，该工程上交税费按实际税率由***负担上交昌盛公司，该工程劳保统筹费由***负担上交昌盛公司。

2017年1月14日，***出具保证书载明：本人***向新疆塔河昌盛建筑安装工程有限公司保证，关于沙雅县红旗镇萨依库都克公安卡点检查站项目工程款支配方案如下：1、沙雅县红旗镇萨依库都克公安卡点检查站工程款结算价约伍佰伍拾捌万元（5580000.00）最终以县财政局评审中心出具的评审结果为准。该项目工程款在公司监管下由我本人***或***委托人***之女杨雯雯知情同意下支配，税、统筹费、管理费除外。2、该项目全部工程款公司与***结算完并且给***付清后，该项目所产生的相关债权债务及一切经济纠纷由我本人***承担；并保证民工工资发放到位，保证民工不上访。本人***保证处理好与该项目所有相关事宜。否则:愿意承担一切法律责任。

另查明，***给付***红旗镇萨依库都克检查站工程地下土地回填、平整工程款27万元。

在审理过程中，原告***提出要求按照三方确认的三份工程经济签证单及两份工程量核算单中土方回填的工程量及工程造价进行司法鉴定。三方确认的三份工程经济签证单没有原始地貌的具体参数不能确定工程量，两份工程量核算单仅系预算单，并非三方签证确认的工程量，不能作为评估工程量的依据。***提供的原地面相对高层网格图、作业面相对高程图，经调查核实该两张图系在工程全部完工之后所绘，虽有参数依据，但该两张图系***单方提供数据所绘，且其中一张图中数据参数存在涂改，昌盛公司（徐法文签字）、监理单位（廖士平签字）、沙雅县公安局（宁纪坤）虽在图上加盖公章，均系为申报评审在工程整体完工后，由***提供图纸在图纸上加盖公章的，故对***提出评估工程量的申请未予准许。

本院认为：本案争议焦点有三个，1.本案属建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷；2.本案中昌盛公司是否承担责任；3.沙雅县公安局是否应当承担支付工程款；4、

是否对被告***承认的所有合同价款予以认定。

第一，本案昌盛公司中标的是红旗镇萨依库都克检查站地上工程。***与***之间2014年6月26日签订的土方承包工程合同与2014年8月17日签订的补充协议的时间虽在红旗镇萨依库都克检查站工程中标之前，但昌盛公司在红旗镇萨依库都克检查站工程整体完工后，向沙雅县财政评审中心评审申报评审报价857.403075万元（含地上施工工程造价、地下土地回填、平整工程造价），审核价558.656623万元，核减298.746452万元，并在工程全部完工后，向沙雅县公安局开具两张建筑业统一发票、一张新疆增值税普通发票，共计558.6566万元，并实际收到了建设单位沙雅县安局拨付的433.6566万的工程款，即能够确认红旗镇萨依库都克检查站工程项目全部工程施工完成后，昌盛公司对实际施工人***将整体工程中地下回填平整部分分包给***施工是认可。***作为没有资质的实际施工人挂靠有资质的昌盛公司将红旗镇萨依库都克检查站工程项目地上建设工程部分分包给了张志俊，地下回填平整工程分包给了***。故本案的案由应为建设工程施工合同纠纷。对昌盛公司辩解红旗镇萨依库都克检查站土地回填、平整工程与昌盛公司中标的红旗镇萨依库都克检查站业务用房项目无关的意见，本院不予以采纳。***辩称其是作为昌盛公司代理人的身份与原告***签订合同的辩解，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。

第二、本案中昌盛公司是否承担连带责任。

因本案涉案合同及补充协议形成时间在昌盛公司中标的红旗镇萨依库都克检查站业务用房项目合同签订之前，因此，本院认为涉案合同及补充协议是被告***作为昌盛公司的实际施工人（即挂靠人），将整体工程中地下回填平整部分在昌盛公司中标红旗镇萨依库都克检查站工程之前转包给原告***施工，昌盛公司在该工程项目整体工程完工后予以追认，在昌盛公司、***、***之间形成了昌盛公司违法转包人、实际施工人、提供劳务一方的法律关系，昌盛公司作为该工程的中标单位，将项目转包给不具有工程承包和合法用工法定资质的***作为该工程项目的实际施工人，涉案工程属于违法转包。***作为实际施工人应当承担给付***工程款的义务。***与昌盛公司存在挂靠关系，挂靠人是对外交易的实际履行者，昌盛公司作为被挂靠公司允许挂靠人***借用其资质进行施工，并收取管理费、税费等，应对挂靠人对外交易进行严格的监督和管理。挂靠人与被告挂靠人之间存在内部协议，被挂靠人对位承担民事责任后，有权依据内部协议向挂靠人追偿，内部协议只能约束挂靠人和被挂靠人，不能约束对此不知情的***，昌盛公司承担连带责任是对其违法转包行为应承担的法律责任。***作为该工程项目的实际施工人（挂靠人）又将该工程地下土建回填平整工程转包给了***,昌盛公司（被挂靠人）应当对工程劳务费承担连带清偿责任。

第三，沙雅县公安局作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。沙雅县公安局收到沙雅县财政局拨付的项目总投资价款558.6566元。沙雅县公安局已向昌盛公司支付工程款433.6566万元，已向***借支抵付工程款125万元，合计558.6566元，红旗镇萨依库都克检查站工程项目总投资价款558.6566元已全部支付完毕，不应再承贷支付工程款的责任。

第四、本案合议庭是否对***承认的所有合同价款予以认定的问题。

原告***与被告***之间签订的土方承包工程合同约定总价款为50万元。对于原告***与被告***之间后续是否增加工程量的问题，结合2014年10月19日，沙雅县公安局关于对红旗镇萨依库都克检查站建设项目进行经济签证的申请载明：红旗镇萨依库都克检查站南侧因原红线图包含石油管道，石油管道上不允许施工，红线向路边后退，施工在路北面增加了部门面积，涉及风积沙回填量和硬化地面量，具体工作量和所需费用等需住建、审计、监理等部门实地核实后确认，纳入工程预算。能够确认原告***施工的红旗镇萨依库都克检查站地下土建回填平整工程后续增加了工程量。对2014年8月17日，原告***作为乙方与被告***作为甲方签订沙雅县红旗镇检查站增加工程量补充协议约定：经甲乙双方协商，甲方将位于××镇新增土地回填、平整工程承包给乙方施工，需装载机、汽车拉运土方伍万方，土地平整、拉运回填验收合格完毕后，乙方保证保质保量按时完成任务，否则后果自负。原告自认伍万方与***口头约定16元一方。***陈述与***先签订了50万元的合同，之后工程量增加到工程款90万元。结合上述证据，能够确认***工程款130万元【50万元+80万（5万方ｘ16元）】。对原告***作为乙方与被告***作为甲方签订沙雅县红旗镇检查站增加工程量补充协议约定：经甲乙双方协商，甲方将位于××镇增加边坡防护混凝土、涵管、回填土方、戈壁石承包给乙方施工，乙方必须按甲方要求施工，如有特殊情况，双方协商解决。新增加工程量部分合计捌千方，按实际完成的工程量验收合格完毕后，乙方保证保质保量按时完成任务，否则后果自负。（该协议未写协议签订时间）。***与***签订的补充协议未写签订时间，且该协议约定按实际完成的工程量验收合格确定工程量，***未提供证据证实实际完成的工程量，无法认定该协议确认的工程款。本院对原告***主张的103万元（130万元-27万元）予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十五日内向原告***支付工程款103万元。

二、被告***、新疆塔河昌盛建筑安装工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费21000元，由原告***负担8988元，由被告***、新疆塔河昌盛建筑安装工程有限公司负担12012元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人人数提供副本，上诉于阿克苏地区中级人民法院。

审　判　长 宋　　　　川

审　判　员 于　 江　 涛

人民陪审员 亚森·扎依木

二〇一九年十二月三十一日

书　记　员 杨　　　　怡