***与***、新疆塔河昌盛建筑安装工程有限公司等承揽合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）新民申2037号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1960年5月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区沙雅县。

委托诉讼代理人：孙玲，新疆胜天律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1961年9月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区沙雅县。

委托诉讼代理人：杨雯雯（系***之女），女，1985年12月13日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区沙雅县。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆塔河昌盛建筑安装工程有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区沙雅县。

法定代表人：徐守峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张龙，新疆三剑律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沙雅县公安局，住所地新疆维吾尔自治区沙雅县。

法定代表人：刘强，该局局长。

委托诉讼代理人：许学昭，男，该公安局民警。

委托诉讼代理人：王建国，男，该公安局民警。

再审申请人***、***因与被申请人新疆塔河昌盛建筑安装工程有限公司（以下简称昌盛公司）、沙雅县公安局承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2020）新29民终852号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，一、本案应当是建设工程施工合同纠纷。张志俊起诉昌盛公司、沙雅县公安局、***一案与本案属于同类案件，该案法院认定系建设工程施工合同纠纷，***系昌盛公司的委托代理人，判决昌盛公司向张志俊支付工程款。而本案中却认定为承揽合同纠纷，***是违法分包人，判决由***向***支付工程款明显错误。二、建设工程施工合同是一种特殊的承揽合同，第一，从形式上，***所施工的地面平整工程包含在昌盛公司与沙雅县公安局签订的《建设工程施工合同》中，是一个完整的整体，不能将***的施工工程从整个项目分裂开来，认定其是承揽合同；第二，从时间上看，虽然***的合同签订在中标合同之前，但是昌盛公司领取工程款并开具工程款发票的行为都可以证明，公司对***代理行为追认，故***施工合同的相对方应当是昌盛公司而不是***；第三，从结算方式看，本案的结算方式是在实际完成施工进度审核验收后进行最终结算，并不是二审法院认为的按照完成的工作成果支付劳动报酬；第四，从签订合同的主体看，本案和张志俊案一样，都是个人和***签订合同，不存在有无施工资质的问题。所以***与***签订的合同主体、合同形式、内容、结算方式以及施工关系均符合建设工程施工合同的各项要件，合同性质应当是建设工程施工合同。三、二审法院以***出具的保证书、承诺书和***20**年1月25日出具的证明来认定***与昌盛公司无合同关系，***可以向违法分包人***主张工程款是错误的。***向昌盛公司出具证明是他们双方之间的事情，与***无关。从合同履行情况和项目实际施工情况看，合同的双方是昌盛公司和***，未付工程款的付款主体也应当是昌盛公司。故，二审法院类案不同判。四、增加的工程款应当为130万元，二审法院对增加工程量及工程款的认定错误。1.法院认定的2014年8月17日签订增补协议中土方的单价为16元/方错误，应当为18元/方，5万方的工程量应当支付的工程款为90万元。原审法院反复核实，***也确认土方单价为18元/方，昌盛公司也表示符合当时的市场价格，未提出异议，原审判决对此认定错误。2.增加戈壁石工程量为8000方，工程款为40万元。首先，没有注明日期的补充协议是与上一份补充协议同时签订，***也当庭承认是自己签的字。没有注明签订日期并不影响协议的效力及履行，二审法院以协议未落款从形式上缺乏合同构成要素的理由不能成立。其次，根据工程经济签证单及昌盛公司给沙雅县公安局提供的经济签证汇总可以证明戈壁石的工程量确实有所增加，补充协议明确写明增加的工程量合计为8000方。最后，一审时***与***均当庭认可新增加工程量部分为8000方的戈壁石，同时双方均认可单价为50元/方，工程款为40万元，原审法院未予认定不当。另，昌盛公司上诉超出了法律规定的上诉期限，二审不应受理，应当认定昌盛公司对一审判决是服判的。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。

***申请再审称，一、***1**万元的工程款应当由昌盛公司来承担。涉案工程的承建单位是昌盛公司，***是负责该项目的项目经理。涉案工程中标单位是昌盛公司，在中标之前***将土方回填平整工程承包给了***，昌盛公司在结算工程款时对此予以追认，涉案项目实际施工人一共就两个，土方回填工程是***，剩余的工程是张志俊，在整个工程中***和张志俊与昌盛公司的法律关系应当是一致的。张志俊的案件认定***在涉案工程项目的身份系昌盛公司的委托代理人，***的法律行为所产生的法律后果应由昌盛公司承担。经法院查明昌盛公司在涉案工程整体完工后，向沙雅县财政评审中心申报评审报价8574030.75元（含地上施工工程造价、地下土方回填、平整工程造价），审核价5586566.23元，昌盛公司向沙雅县公安局开具两张建筑行业统一发票、一张新疆增值税普通发票，共计5586566.23元，并已收到了建设单位沙雅县公安局拨发的4336566元工程款。因此能够确认涉案工程全部完工后，昌盛公司对***的施工是认可的，且收到的工程款包括土方回填。昌盛公司既然已收到工程款就应当将工程款支付给实际施工人。二、涉案工程欠付的工程款为153万元，不是103万元。1.2014年8月17日双方签订的《沙雅县红旗镇检查站增加工程量补充协议》中增加土方工程量为5万方，一审中我当庭确认土方单价为18元/方，昌盛公司亦表示18元/方符合当时的市场价格，没有提出异议，因此该份补充协议的工程价款应为90万元。2.没有注明签订日期的《沙雅县红旗镇检查站增加工程量补充协议》中增加工程量8000方的戈壁石。我在一审中表示该协议签订日期为2014年8月17日，确认戈壁石的增加量为8000方，单价为50元/方，昌盛公司亦表示50元/方符合当时的市场价格，没有提出异议，因此该份补充协议的工程价款应为40万元。三、昌盛公司上诉超出了法律规定的上诉期限，二审不应受理，应当认定昌盛公司对一审判决是服判的。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。

昌盛公司针对***的再审申请口头答辩称，一、2014年6月26日的合同我们认为并不存在代理，昌盛公司也没有委托过***和***签订过任何合同，合同落款是***个人，没有昌盛公司，与昌盛公司没有关系，两份工程量补充协议是一样的。2014年8月17日的补充协议只有土方数量5万方，另外一份补充协议没有签署时间，工程量为8000方，而且8000方的土方量并不确定，约定是按实际完成的施工量验收合格后计算。两份协议是按沙雅县公安局的经济签证申请而签订，从时间上看签证申请是2014年10月19日做出的。二、***和***签订的是土方承包合同，昌盛公司中标的工程是建设工程施工合同，***和***在2014年6月26日签订合同，昌盛公司2014年8月31日才中标沙雅县公安局检查站建设项目，因此这是两个不同的工程。***于2017年1月25日给昌盛公司出具了一份证明，证实在红旗卡点拉戈壁石料土方回填、碾压等事宜与昌盛公司没有关系，与沙雅县公安局有关系，昌盛公司不知情，这是***本人书写的证明。通过证明也反映前面的土方承包合同是***和***之间的合同，***、***主张工程款损害昌盛公司的利益。三、关于工程价款问题，在***和***签订的土方承包合同中，沙雅县公安局已经给***支付125万元工程款，这也说明沙雅县公安局是认可***的，且双方签订的土方承包合同也约定由***找沙雅县公安局要钱后首先支付给***，这个事实也能直接证明***和昌盛公司在土方承包合同中没有任何关系。工程价款问题并不是***所说双方认可18元/方，如果按***所说，一审也不会判决103万元。103万元的工程款***、***都是服判的。四、关于上诉缴费问题二审判决已经清楚说明。五、评审和发票问题，评审报告不是规范的报告，根据信访内容进行估算，估算价为5586600元，开发票是根据沙雅县公安局要求开具的，不是昌盛公司对***和***承包合同的追认。请求驳回***的再审申请。

昌盛公司针对***的再审申请口头答辩称，一审***是服判的。对***提出评审价558万元，这个评估报告是根据信访联席会议提出的，并不是标准的报告，***没有证据证实558万元工程中包括***施工的工程量，因此二审对***的判决是恰当的，昌盛公司依法上诉，不存在问题。综上，请求驳回***的再审申请。

沙雅县公安局口头答辩称，2014年沙雅县公安局因工作需要建设项目，因当时施工现场条件很差，需要进行土方回填和平整，地面上招标的工程量只是建筑物和围墙，中标价二百多万元，现在评审下来工程款558万元说明土方回填的工程量包含在其中，5586600元工程款沙雅县公安局已经支付完毕，至于***和***及昌盛公司之间的纠纷，沙雅县公安局不知情。根据资料显示昌盛公司中标的只是地面工程，工程量清单地下土方回填不在招标工程量清单内。***、***和昌盛公司之间的民事纠纷沙雅县公安局不知情，不发表意见。

本院经审查认为，本案再审审查期间双方当事人争议的焦点问题是：1.本案属建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷；2.昌盛公司是否应当支付工程款；3.原审判令***向***支付工程款103万元是否正确；4.昌盛公司提起上诉是否符合法律规定。

一、***与***于2014年6月26日签订的土方承包工程合同约定，***将位于××镇土地回填、平整工程承包给***施工。双方签订的合同和补充协议签订时间是在昌盛公司中标红旗镇萨依库都克检查站工程之前，在此之前，***已按照***的要求将红旗镇萨依库都克检查站土地回填、平整，完成了一定的工作，***接受***的工作成果并支付报酬符合承揽合同的规定。原审法院综合***与***签订的合同形式、内容、结算方式以及施工关系认定本案为承揽合同关系，依照承揽合同法律规定进行审理并无不当。

二、2014年8月31日，昌盛公司与沙雅县公安局签订建设工程施工合同，合同约定沙雅县公安局将萨依库都克检查站项目发包给昌盛公司施工。工程内容：新建业务用房520.5平方米及土地平整、电力接入、瞭望塔等群体工程。2017年1月25日***出具证明载明“***在红旗卡点拉戈壁石料、土方回填、碾压等事宜与昌盛公司无关系，与公安局有关系”。2017年1月14日，***出具保证书保证该项目所产生的相关债权债务及一切经济纠纷由***承担。***、***亦未能提供充分证据证明涉案合同及补充协议系昌盛公司授权签订，故***、***主张由昌盛公司承担给付工程款责任的再审申请理由不能成立，本院不予支持。

三、2014年8月17日签订增加工程量补充协议，***也认可工程由***完成，该工程***自认与***口头约定16元/方，故原审认定该增补协议的工程款应当为80万元并无不当。对于未落款的增补协议，合同中仅有土方量，且***未能提交充分证据证明该协议涉及的工程量。故原审法院认定欠付工程款为103万元并无不当。

四、二审查明，沙雅县人民法院于2020年1月13日收到昌盛公司提交的上诉状后，因疫情原因未能通知昌盛公司缴费于2020年4月通知昌盛公司办理缴费相关事宜，昌盛公司缴纳了诉讼费。故昌盛公司提起上诉并未超过法律规定的上诉期限。

综上，***、***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回***、***的再审申请。

审判长　彭　　　 英　　　 琪

审判员　古丽努尔　　·买买提

审判员　希丽娜依·希尔买买提

二〇二〇年十二月八日

书记员　崔　　　　　　　　雨