某某然、某某与新疆星能建筑安装工程有限公司、鄯善非创精细余热发电有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新21民终481号

上诉人（原审原告)：**然，女，1987年11月26日出生，汉族，现住乌鲁木齐市,系薛贵林之女。

上诉人（原审原告)：***，男，1936年1月11日出生，汉族，现住乌鲁木齐市,系薛贵林之父。

二上诉人共同委托诉讼代理人：李春友，鄯善县为民法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：新疆星能建筑安装工程有限公司，住所地乌鲁木齐市喀什东路56号20号楼2单元302室。

法定代表人：邱金星，公司经理。

委托诉讼代理人：马涛，新疆国法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：鄯善非创精细余热发电有限公司，住所地鄯善县连木沁镇北20公里处。

法定代表人：颜丙维，公司总经理。

委托诉讼代理人：张荣，新疆赛天律师事务所律师。

上诉人**然、***因与被上诉人新疆星能建筑安装工程有限公司（以下简称：星能公司）、被上诉人鄯善非创精细余热发电有限公司（以下简称：非创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院（2016）新2122民初1025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**然，***的共同委托诉讼代理人李春友，被上诉人星能公司的委托诉讼代理人马涛，被上诉人非创公司的委托诉讼代理人张荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**然、***上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持**然、***的一审诉请；2.鄯善非创精细余热发电有限公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，本案经过一审，中院发回原审法院重审，多次审理，**然、***的工程量签证单原件、工程进度款支付申请表及增加的370000元和170000元这两份重要证据的原件，**然、***已经提交给一审法院，一审法院在委托新疆司法鉴定科学技术研究所对完成的工程量作鉴定过程中，态度极其不认真负责，对委托的鉴定机构没有起到监督作用，由于现场检测时，一审法院没有人员到现场，致使该鉴定机构在现场鉴定过程中，没有使用测量工具，走马观花式的走了一圈，用目测的鉴定方式进行实地测量，草率地做出[2017]第144号《鉴定意见书》。截止该鉴定送达，一审法院把**然、***提交给一审法院的材料都没有给该鉴定机构提交齐备。由于上述原因，**然、***拒绝签收该《鉴定意见书》，并向一审法院再三陈述，一审法院才向鉴定机构补交了鉴定材料，该鉴定机构又作出了补充，增加了两笔共计540000元的工程量费用，尽管如此，作出的鉴定一审法院只采信了其中的170000元，而该鉴定中另一笔370000元却没有支持，一审法院委托的鉴定机构做出的鉴定结论，一审法院却又不采纳，该鉴定的意义何在非创公司支付的100000元款项与本案无关，该证据在与星能公司案件中提交过。二、由于一审法院认定事实不清，必然导致适用法律错误，在案件审理过程中违背了公平公正原则，一审法院作出的判决是一个完全错误的判决。综上所述，上诉人请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉请。

星能公司辩称，我方认为上诉人的上诉理由是合法的，同意上诉人上诉理由，原审查明事实不清。1.一审法院认定已付款为3772100元未查明事实，该款中的100000元与本案无关，已付款应当为3672100元；2.本案中一审法院认定是以鉴定金额为审判依据，而又以总价款包括吊装费来认定事实，两个事实之间相互矛盾；3.对于本案的鉴定费用99500元，由我方承担33166.6元没有依据，本案涉及的是建设施工合同，即便承担也是**然、***与非创公司，我公司原审没有提起申请且没有同意鉴定，对诉讼费和鉴定费不应当由我公司承担，对此我方也在原审立案庭进行了复议，原审法院对此也进行了回复。

非创公司辩称，对***、**然诉求不认可，对原审判决认可。一审法院委托的司法鉴定符合鉴定程序的规定，鉴定机构、鉴定人员资质均合法。在2017年5月17日鉴定时，鉴定机构及**然、***代理人，非创公司均到现场勘察，工作量是经过双方在现场复核后签字确认的。鉴定意见在原审法院给双方送达后，按照鉴定及民诉法的规定各方在10天内没有提出异议，说明各方对该鉴定是认可的，应当作为本案的定案依据。**然、***认为鉴定报告不合法，但是在原审法定时间内没有提出异议，我方认为其是放弃了自己的权利，对鉴定报告的认可；在2013年5月28日，我方和星能公司签订的建设施工合同，包工包料，合同价是3650000元，在合同附件中包含了现场吊装费和大型机械费用，我方不可能再重复支付费用，且该费用也是鉴定报告中的费用，原审法院认定事实是正确的；**然、***与星能公司均提出我方支付工程款中的100000元与本案无关，星能公司认可收到我公司支付的工程款100000元，又陈述该100000元与本案无关，但是星能公司没有提供证据证明该100000元与本案无关，所以我方认为该100000元也是工程款项。综上，原审法院依据合法有效的鉴定报告作出的一审判决符合法律规定，应当予以支持，请求驳回上诉，维持原判。

**然、***向一审法院起诉请求：一、星能公司、非创公司支付**然、***工程款1321000元；二、二被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年5月，星能公司给薛贵林出具一份授权委托书，由薛贵林代表星能公司参加鄯善县压气站燃气余热利用项目招投标事宜。星能公司与非创公司在2013年5月28日签订建设施工合同一份，薛贵林在合同星能公司的委托代理人一栏内签名。双方施工合同的工程名称是：新疆鄯善余热发电项目烟道安装工程，内容是：鄯善余热发电项目的烟道部分、烟道所有相关的支架部分、支架基础部分、烟道的所有保温部分、措施费用等，具体内容以施工图及清单报价为主。承包范围：包工包料。清单报价的价格为3653800元。工期为进场后90天。除此之外，2013年7月25日，星能公司与非创公司签订了土建合同一份，由星能公司为余热发电项目的主厂房地下设施、化学水室外构筑物进行施工，合同的包干价为1000000元。合同的开工日期为2013年7月25日，竣工日期为2013年9月5日。二被告在合同上盖章，原告在土建合同的承包人栏内签名。此后薛贵林代表星能公司对两个合同的工程进行了施工。在施工期间，对烟道吊装费用，双方达成协议，增加了370000元。因非创公司的股权在施工期间发生变动，资金不能及时到位，薛贵林陆续施工，在2013年6月9日进场施工，到2014年8月25日离开。至离开时，原告未能完成两份合同上的施工内容。此后非创公司在2014年8月30日对原告离开后的现场进行了公证保全。关于原告的诉讼请求，据原告陈述，其构成为：1、烟道3650000元×85％=3102500元，减去支付的2710000元为392500元；2、土建1000000元×90％=900000元，减去支付的680000元为220000元；3、签证，2013年增加工程签证110650元，2014年新增加工程签证210490元，合计330000元，管理费按30％收取为90000元，合计为420000元。4、烟道钢架吊装：吊车按21000元每天计算，合计11天，为231000元，加过路费30000元为261000元；钢架已完工的部分重量为156吨，烟道已完工的部分重量为61.5吨，每吨按1500元计算，合计为3262500元。上述总计为1619750元。烟道、土建的费用按比例计算的依据是2013年11月17日的工程进度款支付申请表，在烟道的工程款进度申请表中，薛贵林的申请内容是：我方已完成余热发电钢架烟道制作，钢架基础已完成合同价3650000元，工程已完成85％，申请800000元。监理部审核意见为：同意。建设单位意见：工程量属实，请公司领导按合同支付。在土建的工程进度款申请表中，薛贵林的申请内容是：我方已完成室外构筑物和主厂房零米层设施，已完成95％，合同价1000000元已付670000元，现申请250000元。监理部门审核意见是：同意。建设单位意见：工作量以90％计，请公司领导按合同支付。对于薛贵林的请求，非创公司认为：给薛贵林支付的工程款已超过原告完成的工作量。非创公司现已支付星能公司3772100元，星能公司代理人对此认可，但上述工程款中有100000元与本案的工程无关，与本案有关的工程款数额为3672100元。一审法院认为，本案的争议焦点就是如何计算薛贵林已完工部分工程的价款。从**然、***提供的与星能公司的内部承包合同可知，薛贵林实借用星能公司资质与非创公司签订工程施工合同，薛贵林是该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，双方签订的合同是无效合同。该工程未竣工，但已完工部分的质量非创公司没有提出异议，故参照该解释第二条的规定，非创公司应参照合同的约定向薛贵林支付工程款。对薛贵林完工的工程价款的计算，其认为按照工程进度款支付申请表确认的完工比例支付工程款，非创公司则认为据薛贵林完工的工程的数量及已付工程款，已超额支付薛贵林的工程款，非创公司还提出申请愿意对已完工部分进行作价。经原审法院委托，新疆司法鉴定科学技术研究所作出［2017］第144号《鉴定意见书》，对薛贵林已完成工程量鉴定工程造价为3316925.85元。经原审法院质证，薛贵林对该鉴定结果不予认可，认为鉴定机构遗漏了鄯善压气站燃气机余热利用项目烟道与支架增加的吊装费和基础施工锅炉拆除费用，申请补充鉴定。新疆司法鉴定科学技术研究所答复为薛贵林认为遗漏的两项，因协议书在该机构出具鉴定报告时，当事人未向该机构提供，故该两份协议内容未计入。薛贵林出示了《鄯善压气站燃气机余热利用项目烟道与支架吊装费增加补充协议》和《鄯善压气站燃气机余热利用项目烟道支架基础施工锅炉拆除补充协议》，认为非创公司还需给付吊装费，因在双方的合同附的报价清单中，总价款含吊装费，故薛贵林主张的吊装费原审法院不予支持。薛贵林主张的锅炉拆除费用，因2015年3月19日薛贵林与非创公司在原一审庭审时对该170000元无异议（非创公司出示证据3付款凭证，证实付给星能公司3772100元（包含了170000元）），因此对该170000元锅炉拆除费用原审法院予以支持。此外，薛贵林还主张土建部分新增加了工作量，并提供了签证单，薛贵林提供的签证单一份是复印件，一份是薛贵林自己制作，没有监理单位或者建设方的签字确认，故对薛贵林主张的签证单的工程价款原审法院无法确认，不予支持。综上，薛贵林已完工的工程量价款原审法院确认的数额为3316925.85元＋170000元=3486925.85元。现非创公司已支付星能公司工程款为3772100元，星能公司称其中有100000元与本案无关，但至今未提交证据证明。薛贵林主张非创公司欠付工程款于法无据，原审法院对**然、***诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回**然、***的诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**然、***二审提供证人包林忠出庭作证，证明薛贵林将小工程都干完了，就剩下三件吊装没干，薛贵林欠付包林忠吊装费225000元尚未支付，鉴定部门去现场勘验的时候没有带签证，没有测量工具，只是拿着设计图纸看了一下现场。经质证，星能公司认可证人包林忠证言。非创公司认为证人包林忠身份不合法，其在一审时为旁听人员，熟悉案情，并且薛贵林尚欠包林忠吊装费225000元，与薛贵林有利害关系，在原审法院委托鉴定时证人也是作为薛贵林的实际施工人参与现场勘验过程，其证人证言不能作为证据使用。星能公司二审时向法庭提供：一、（2015）鄯民初字第65号判决书，证明：该判决书中非创公司自认已收到工程款为3672100元；二、建设工程施工合同3份，证明星能公司与非创公司之间并非仅有本案所涉及的合同，还有其他的施工行为，且可以看出原审法院认定的100000元与本案无关。经质证，***、**然对证据三性均认可。非创公司对判决书真实性认可，但认为不属于二审新证据，且该判决被二审法院依法撤销，不能作为定案依据。对三份建设工程施工合同，三性均不认可，不属于二审出示新证据。

二审经审理查明的事实与一审一致。

本院认为，本案的争议焦点为：**然、***一审所主张的已完工工程款1321000元是否有事实与法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……根据《合同法》第五十二条认定为无效合同”，本案中，实际施工人薛贵林挂靠在星能公司名下，与非创公司签订了《建设工程施工合同》，因此，该合同为无效合同。针对已完工工程量及工程价款的计算，薛贵林与非创公司存在争议，非创公司在一审时针对已完工工程价款提出司法鉴定，**然、***上诉称一审法院司法鉴定意见书送达程序违法，经查明，一审法院采用留置送达的方式向**然、***的委托诉讼代理人李春友送达了司法鉴定意见书，送达程序合法有效，本院予以确认。**然、***上诉称一审法院司法鉴定意见书内容不够客观真实，但未能提供证据予以证明，本院对此不予采信。**然、***称：非创公司支付的100000元款项与本案无关，但一审、二审均未提供足够证据证明，且在一审庭审时，星能公司认可收到非创公司工程款为3772100元，且扣除管理费96400元后支付给了**然、***，因此对**然、***的该项诉讼请求本院不予支持。

综上所述，**然、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6304元，由***、**然负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　曾 小 龙

审 判 员　李　　鑫

审 判 员　付 劲 松

二〇二〇年九月二日

（法官助理　丁茜）

书 记 员　兰 保 荣