陆某某、济宁鑫泰重工工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020鲁08民终4742号

上诉人（原审原告）：***，男，1982年9月13日出生，汉族，住济宁市任城区。

委托诉讼代理人：陈杰、潘志民（实习），山东康策律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：济宁鑫泰重工工程有限公司，住所地济宁高新区王因镇王因村。

法定代表人：张印珠，总经理。

委托诉讼代理人：扈凯，山东方志律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：全某某，男，1984年1月5日出生，汉族，住济宁市高新区,系济宁鑫泰重工工程有限公司项目经理。

上诉人***与上诉人济宁鑫泰重工工程有限公司、被上诉人全某某因建设工程分包合同纠纷一案，不服邹城市人民法院(2019)鲁0883民初4061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决,依法改判济宁鑫泰重工工程有限公司支付***人工费等879600元及相应利息；2、一、二审诉讼费、保全费由济宁鑫泰重工工程有限公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清,适用法律不当。一、应按一审司法鉴定报告鉴定数额认定已鉴定工程项目的工程款,并对存在漏项工程工程造价依法鉴定。山东省鲁建工程项目管理有限公司出具的鲁建价鉴字(2020)第001号《邹城市东滩煤矿羽毛球馆网架工程工程造价鉴定意见书》是一审期间由济宁鑫泰重工工程有限公司提出申请,经法院委托鉴定机构按鉴定流程依法作出的,一审判决既然认定该鉴定程序合法,就应依照该《鉴定意见书》鉴定的数额认定已鉴定工程项目的工程款。因为涉案工程济宁鑫泰重工工程有限公司一审仅就羽毛球馆钢结构、钢结构刷漆、装饰工程中***分包的人工费(只含安装施工现场人工费部分,不含生产、加工制作过程中产生的人工费及防腐、防火涂装人工费部分)申请鉴定,所以鉴定报告并不是***施工的全部内容,仅是部分结算内容,存在漏项工程没有进行鉴定。一审***对《鉴定意见书》己鉴定部分没有异议,但对存在漏项工程(原有油漆清除费用、网架氟碳面漆涂装费、钢排架氟碳面漆涂装费、网架环氧云铁中间漆涂装费、钢排架环氧云铁中间漆涂装费、网架环氧富锌底漆涂装费、钢排架环氧富锌底漆涂装费、防火涂料、增加遮阳风幕、风机、电子屏、25T吊车费用、8T吊车费用、变更费用、管理费、工程利润等)依法申请评估造价鉴定。但一审法院未予支持且未说明理由。二、一审判决以公平原则认定涉案工程价款,缺乏事实与法律依据。***认为适用公平原则应建立在法律与事实基础上,而不应折中调和。一审司法鉴结果(不包含漏项部分)第1至7项合计为:526713.6元。***人工费结算为614516.5元。济宁鑫泰重工工程有限公司与总包方邹城矿区金马设备安装有限公司(紫园公司)的单纯人工费结算第1至7项合计为:804129元。一审判决认定第1至7项合计仅为:340320元。济宁鑫泰重工工程有限公司与总包方的单纯人工费结算合计为:1140539元,***人工费合计为:1060000元,一审判决仅认定***人工费为656760.65元,显失公平。另,利息认定时间应依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第十七条、第十八条的规定确认。综上,请二审法院裁决支持***的上诉请求。

济宁鑫泰重工工程有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判驳回***的诉讼请求；2、本案诉讼费等费用由***、全某某承担。事实及理由：一、全某某单独出具的结算清单不能作为认定事实的证据使用，一审判决采信全某某虚假结算清单中的工程量错误，且判决前后明显矛盾。首先，全某某伪造的虚假结算清单没有济宁鑫泰重工工程有限公司盖章确认，也没有济宁鑫泰重工工程有限公司负责人签字，更没有工程监理或其他证据佐证，且结算清单中存在严重的虚设、虚高、重复计算问题，对结算清单济宁鑫泰重工工程有限公司不予认可，计算清单不能作为本案认定事实的证据使用。其次，该结算清单的出具不符合常理，全某某承包的工程是“清工”，即***是人工的包工头，双方不可能用这种结算方式进行结算，也即不可能既先不约定价格，先施工，待施工完毕，按照发包方与济宁鑫泰重工工程有限公司的结算价格进行结算。按正常交易习惯，双方应签订合同，对人工价格进行事先约定，最后根据工程量据实结算。因此，***签订此结算清单，明显的是与全某某串通与造假。第三，一审判决虽对结算清单明确不予认可，也即结算清单不能作为案件的证据使用，无论是涉案工程量，还是工程单价均不能以该清单为依据进行确认，但一审判决在不予认可结算清单的同时又采信清单中的工程量，通过计算清单中的工程量进而认定工程价款，明显前后矛盾。二、一审判决适用法律错误，本案系合同纠纷，不适用公平原则，且已远超法官自由裁量权的范围，本案人工费应据实结算。首先，而本案系建设工程合同纠纷，根本不适用公平原则。其次，一审判决直接以公平原则对工程价款作出折中式的确定，作为建设工程施工非专业人士的法官仅凭感觉对工程单价作出折中处理，不具有合理性。第三，本案人工费的数额应在查明工程量的基础上据实结算。工程价款在查明工程量的前提下可通过评估等方式确定，据实结算，而不能通过“和稀泥”式的折中处理。三、工程建设单位东滩煤矿与总承包单位邹城矿区金马设备安装有限公司已完成结算，而济宁鑫泰重工工程有限公司与邹城矿区金马设备安装有限公司也已完成结算，本案涉案劳务量是确定的，可参照工程建设单位与总承包单位的结算就本案人工费进行结算。涉案工程建设单位、总承包方及造价及审核单位四方就涉案工程共同审计并出具了《建筑工程预(结)算书》(济宁鑫泰重工工程有限公司一审已提交)，《建筑工程预(结)算书》第二页中工程预(结)算汇总表中明确显示涉案工程人工费为190694.46元，涉及羽毛球馆钢结构(人工费48258.7元)、钢结构刷漆(人工费52353.09元)、装饰工程(人工费62591.61元)、土建(人工费27491元)四个部分，其中土建部分并非由济宁鑫泰重工工程有限公司施工，也即根据审计结算书济宁鑫泰重工工程有限公司分包部分为羽毛球馆钢结构、钢结构刷漆、装饰工程三部分涉及的人工费审计的最终总额为163203.4元。因济宁鑫泰重工工程有限公司已支付***180400元，参照上述结算书确定的人工费数额163203.4元，因此济宁鑫泰重工工程有限公司不再欠付***任何费用，甚至已超付，一审法院完全可依据《建筑工程预(结)算书》的结算数额对涉案工程进行结算，并驳回***的诉讼请求。四、***一审诉求的人工费数额完全不符合常理，更不符合行业常识。按照涉案工程的行业标准，以及济宁鑫泰重工工程有限公司常年从事类似涉案工程的施工经验，涉案工程的人工费一般不会超过工程总造价的8%，而***起诉的人工费为工程造价的40%，根本不符合常理，更与事实不符。根据涉案工程建设单位及总承包方《建筑工程预(结)算书》中明确显示涉案工程的人工费为16万余元，济宁鑫泰重工工程有限公司认为上述结算能够体现出本案人工费的客观真实情况。而***起诉称108万人工费与事实严重不符。五、一审法院无正当理由驳回济宁鑫泰重工工程有限公司的重新鉴定申请，程序违法，济宁鑫泰重工工程有限公司要求重新鉴定。一审期间，济宁鑫泰重工工程有限公司申请鉴定过程中，全某某及***向鉴定机构提供的证据材料中约十余份新增未经质证的证据，上述十余份证据在双方两次开庭过程中均未向法庭提供，从未经双方质证，特别是新增证据全部为复印件，证据中所盖的我公司公章也系伪造。济宁鑫泰重工工程有限公司及时向承办法官及鉴定机构反映后，鉴定机构也向承办法官进行了反馈，法官回复鉴定机构不再当庭质证，以现有材料出具鉴定结果。鉴定机构已按照承办法官要求，以未经质证证据材料为基础作出鉴定结论。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，济宁鑫泰重工工程有限公司以鉴定严重违法申请重新鉴定，一审法官以法院技术室不同意重新鉴定为由，拒绝济宁鑫泰重工工程有限公司的重新鉴定申请。因鉴定违法，导致鉴定意见不能作为本案的证据使用，完全符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条关于应当准许重新鉴定的规定。综上，请二审依法撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求。

全某某答辩称，针对***的上诉意见，全某某不承担任何责任，全某某与***所做的结算清单，内容真实，价格为合理的，不存在任何虚假；认可鑫泰公司的建议，应当据实结算；不认可鑫泰公司所说的“预结算书”是设单位与总包单位之间的结算附件，是总包单位自己制作且经过建设单位同意的，用于工程款的申请，与鑫泰公司及***的涉案工程没有任何意义；其认为鑫泰公司诉求不合理。

***向一审法院起诉请求：1、依法判决两被告支付原告人工费879600.00元及利息（自2012年12月29日起按照同期银行贷款利息计算至付清之日止）;2、本案诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院查明：2011年9月19日，邹城矿区金马设备安装有限公司（发包人）与鑫泰公司（承包人）签订《土建工程施工合同》，约定：工程名称为羽毛球馆网架工程；工程地点为东滩煤矿；工程内容为屋面网架、幕墙工程（具体工程量以最终验收审定的工程量为准）；合同价款约173万元（以最终审定的工程结算为准）；结算方式为施工图预算加现场签证（甲方用钢板抵扣乙方工程款，价格执行市场价）；承包方式为包工包料；本工程自2011年10月29日开工，2012年5月6日竣工；发包人指派程卫华同志为甲方工地代表，对工程进度、质量及合同履行情况进行监督检查和签证，解决施工中应由甲方解决的问题；承包人指派全某某同志担任乙方工地代表，负责施工现场的管理与联系工作；工程款拨付为合同签订后，甲方预付30%作为工程预付款，钢柱进场后再付30%作为工程进度款，网架安装完毕再30%作为工程进度款，工程竣工验收合格后，乙方在7天内提供竣工结算书，结算时除留5%作为质量保证金外，尾款一次结清。工程移交保修期满且无质量问题时，保证金全部退回，质保金期壹年。合同签订后，被告鑫泰公司将分包工程中的劳务部分交由原告施工。2011年11月份，涉案工程开始施工，2012年5月竣工。后邹城矿区金马设备安装有限公司与被告鑫泰公司结算，涉案工程结算价为293万元。截止到2018年5月16日，扣减已经支付的工程款后，邹城矿区金马设备安装有限公司尚欠被告鑫泰公司工程款135万元。2018年5月16日，被告鑫泰公司作为原告对邹城矿区金马设备安装有限公司、程卫华等提起诉讼，案号为（2018）鲁0883民初3350号，2018年11月15日，该案经本院调解结案，后程卫华付给被告鑫泰公司工程款130万元。收到该款后，因支付原告劳务费，原被告之间形成纠纷，原告诉至本院。原告已经收到人工费180400元。庭审中，被告鑫泰公司申请涉案工程人工费进行评估鉴定，支出评估费10600元。2020年3月27日，山东省鲁建工程项目管理有限公司出具鲁建价鉴字（2020）第001号《邹城市东滩煤矿羽毛球馆网架工程工程造价鉴定意见书》，原、被告均对鉴定报告持有异议，原告认为鉴定结论中存在漏项工程，被告鑫泰公司认为鉴定程序不当。原告***申请对漏项的工程进行鉴定，被告鑫泰公司申请重新鉴定，经本院技术室询问鉴定机构并有鉴定机构出示鉴定流程，认为鉴定程序合法，未再重新鉴定。关于人工费的计算，原告提交了人工结算清单，内容为：“1、网架安装费，数量31.74，综合单价600，合计19044；2、钢排架安装费，数量34.5，综合单价600，合计20700；3、屋面板安装费，数量3040，综合单价35，合计106400；4、墙面板安装费，数量1168，综合单价35，合计40880；5、玻璃幕墙安装费，数量705，综合单价150，合计105750；6、铝塑板安装费，数量1656，综合单价180，合计298080；7、满堂脚手架搭拆费用，数量3192，综合单价40，合计127680；8、原有油漆清除费用，数量1612，综合单价30，合计48360；9、网架氟碳面漆涂装费，数量792，综合单价35，合计27720；10、钢排架氟碳面漆涂装费，数量920，综合单价35，合计32200；11、网架环氧云铁中间漆涂装费，数量792，综合单价20，合计15840；12、钢排架环氧云铁中间漆涂装费，数量920，综合单价20，合计18400；13、网架环氧云铁中间漆涂装费，数量792，综合单价18，合计14256；14、钢排架氧富锌底漆涂装费，数量920，综合单价18，合计16560；15、防火涂料，数量1612，综合单价45，合计72540；16、增加遮阳风幕、风机、电子屏，数量18，综合单价220，合计39600；17、25T吊车费用，数量20，综合单价1200，合计24000；8T吊车费用，数量18，综合单价500，合计9000；19、变更费用，合计48600；20、直接费合计（1-8），合计1085610；21、安装管理费，数量5%，合计54280.5；22、工程利润，数量8%，合计86848.8；23、工程造价合计（9-13），合计1226739.30。”在该结算清单上注明“本工程人工费合计1226739.30元，经双方审计后最终造价为1060000元，本工程人工费已支付180400元，剩余879600元未支付”，原告***、被告全某某在该结算清单上分别签名。对于该结算单，被告鑫泰公司的质证意见为：“1、第1项、第2项，分别为网架安装费和钢排架安装费，综合单价600明显过高，按照17年至19年的市场价格，单价为500元，工程施工在2012年，当时的价格更低；按照工程计价及结算行业标准，第1项、第2项的安装费已经包含了第3、4、17、18项即屋面板安装费、墙面板安装费及吊车费用，第3、4、17、18项即屋面板安装费、墙面板安装费及吊车费用不能单独计算进行结算。2、第5项，玻璃幕墙安装，按照17年至19年上半年的市场行情，单价不超过120元，即便跨省安装，单价不会超过130元，该结算单12年签订的，该结算单价150元，明显与实际不符。3、第6项，铝塑板安装费，我公司通过市场调查，目前市场价格为单价60元（施工高度5-8米，不超过10米），该结算单单价180元，是目前正常市场价格的3倍，明显不符合常理。4、第7项，满堂脚手架搭拆费用，目前的市场标准价格单价不超过10元，该结算清单价格为40元，是目前市场价格的4倍，该结算清单上价格为127680元（不含脚手架租赁费用），与《邹城程卫华分包工程增加汇总表》（简称汇总表）结算价格相差巨大（49600元），该结算清单明显系原告与第二被告串通后捏造。5、第8、9、10、11、12、13、14项，也即清除费用及涂装费用，按照工程正常计价方式，发包方与实际施工负责人约定几遍油漆（涂装）价格，原有油漆清除不计算费用，清除费用也不再单独计算，该结算清单居然单独计算油漆清除费用，明显与事实不符，造假痕迹很明显。6、第15项，防火涂料，因为我公司加工的钢构材料，加工过程中已经对防火涂料喷涂完毕，不需要在喷涂防火涂料，因此该项根本不存在，明显造假。且防火涂料喷涂的市场价格不到30元，上述市场价格还包括材料、人工、安全、税费等，该结算清单中防火涂料单价仅人工就45元，严重脱离市场行情，系造假。7、第16项，增加遮阳风幕、风机、电子屏，安装调试由电子屏等材料供方负责，原告不负责，原告没有相关技术和能力。原告安装电子屏等不合常理和交易习惯。数目和单价与程卫华结算汇总表的不一致，结算清单中的数目180个，单据价220元，《邹城程卫华分包工程增加汇总表》中数目为42个，单价180元，二者相差巨大。8、第17、18项吊车费用，已包含在第1、2项安装费中。9、第19项变更费用，不明确，也不存在，系原告与第二被告串通捏造，我公司不认可。10、管理费、利润，与事实不符，应当按照双方合同约定计算。管理费，全名是企业管理费，是指不直接耗用于工程实体而为组织施工和进行管理所发生的费用，包括行政管理人员的工资、办公费、差旅交通费、劳动保护费、文体宣传费、房屋设备的折旧和修理费、低值易耗品摊销、检验验收费等。它不直接构成建筑安装人工成本，但应由基本建设投资解决。”另查明，被告鑫泰公司与邹城矿区金马设备安装有限公司签订合同时，曾用名称为兖州市鑫泰建筑安装工程有限公司，后经工商登记变更名称为济宁鑫泰重工工程有限公司。在承包涉案工程时，被告鑫泰公司指派被告全某某为工地代表，负责施工现场的管理与联系工作，在案号为（2018）鲁0883民初3350号的案件中，被告全某某为被告鑫泰公司的委托诉讼代理人参加诉讼。

一审法院认为：被告鑫泰公司从金马公司承包涉案工程，又将劳务部分包给原告施工，原告系没有建筑工程资质的个人，双方合同关系违反了法律的强制性规定，属无效合同关系。由于原告完成施工，涉案工程已经交付使用，被告鑫泰公司已经收到工程款，故被告鑫泰公司应当向原告支付人工费。关于原告提交的人工结算清单载明数额为1060000元，因在该清单上只有原告及被告全某某的签名，虽然全某某系被告鑫泰公司的涉案项目负责人，但在结算清单上既没有加盖被告鑫泰公司的公章，也没有有鑫泰公司的负责人签字，现被告鑫泰公司提出异议，故本院依法对该清单不予认可。根据人工结算清单所列明细，参照被告鑫泰公司的质证意见，本院对原告的人工费认定如下：第1、2项按照市场价500计算，价款分别为31.74×500=15870元；34.5×500=17250元。第3、4项，按公平原则，按一半计算价款分别为106400÷2=53200元；40880÷2=20440元。第5项，按照市场价120计算，价款为705×120=84600元。第6项按照市场价60元计算，价款为1656×60=99360元。第7项，不按40元计算，也不按10元计算，按程卫华分包工程增加汇总表中的49600元为准，价款为49600元。第8项，按公平原则，按一半计算价款为48360÷2=24180元。第9-14项，涂装费价款为27720+32200+15840+18400+14256+16560=124976元。第15项，按照市场价30元计算，价款为1612×30=48360元。第16项，依据与甲方的结算单，数量应为42个，单价为180，价款为42×180=7560元。第17、18项，按公平原则，按一半计算价款分别为24000÷2=12000元；9000÷2=4500元。第19项变更费用，因为在出具的结算清单中被告全某某已经认可，被告鑫泰公司存在异议，故按公平原则，按一半计算价款为48600÷2=24300元。第21-22项，安装管理费及工程利润，因双方意见不一致，按照公平原则，按一半计算价款分别为54280.5÷2=27140.25元；86848.8÷2=43424.4元。综上，人工费价款数额总计为656760.65元（15870元+17250元+53200元+20440元+84600元+99360元+49600元+24180元+27720元+32200元+15840元+18400元+14256元+16560元+48360元+7560元+12000元+4500元+24300元+27140.25元+43424.4元=656760.65元），因双方对鉴定费约定不明确，故由原被告各承担一半的鉴定费。扣减已经支付的工程款180400元及一半的鉴定费5300元，被告鑫泰公司付给原告工程款471060.65元（656760.45元-180400元-5300元=471060.65元）。被告全某某为鑫泰公司涉案工程工地代表，在本案中不承担责任。原告请求被告支付逾期付款利息，因双方对利息未作约定，故对原告关于从2012年12月29日起计算利息的请求，本院不予支持。当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，应当从起诉之日计算逾期利息。原告超出法律规定部分的请求，本院依法予以驳回。因在2018年11月15日经本院调解被告鑫泰公司才将所有工程款收回，且在（2018）鲁0883民初3350号的案件中也涉及到原告***的劳务费的事宜，故原告起诉，并未超过诉讼时效。综上，依据《中国人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程合同适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告济宁鑫泰重工工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***人工费471060.65元及利息（以471060.65元为基数，从2019年7月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）。二、驳回原告***对被告济宁鑫泰重工工程有限公司、被告全某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12596元，由原告***负担5850元，被告济宁鑫泰重工工程有限公司负担6746元；保全费5000元，由原告***负担2320元，被告济宁鑫泰重工工程有限公司负担2680元。

二审时双方当事人均未提交新证据。

二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。

本院认为，2011年9月19日，邹城矿区金马设备安装有限公司作为甲方、济宁鑫泰重工工程有限公司作为乙方签订《土建工程施工合同》，金马公司将涉案工程承包给鑫泰公司施工。程卫华系甲方涉案工程的项目负责人，全某某系乙方涉案工程的项目负责人。后，鑫泰公司将部分工程分包给***施工。涉案工程2012年竣工。2012年12月28日，***与全某某对涉案工程的人工结算清单进行了核对，全某某确认欠付***劳务费879600元。2017年10月23日，全某某与***再次对***施工部分进行确认，双方出具兖州煤业东滩煤矿羽毛球馆工程人工费用结算书，确认剩余879600元未支付。现***要求鑫泰公司及全某某支付欠付劳务费，因全某某在涉案工程中系项目负责人，其与***结算的行为系代表鑫泰公司实施的职务行为，该行为的法律后果应由鑫泰公司承担。现鑫泰公司上诉称***与全某某恶意串通，结算数额不合理，损害公司利益。但是鑫泰公司并未提交证据证明，仅凭其推断无法证明其主张的上述意见，对此本院不予采信。一审中，根据当事人的申请委托鉴定机构对欠付劳务费进行了鉴定，但是鉴定结果并未被一审法院采信。经查，根据***提交的相关证据，本案并不需要进行司法鉴定确定劳务费。一审对于全某某与***签订的结算清单未予全部认可，是在该清单的基础上，参照鑫泰公司的质证意见对劳务费进行了综合评定，该评定方式是在考量平衡各方利益的基础上作出，本院对于一审认定的欠付劳务费数额及利息的时间起算不再进行调整变更。鑫泰公司要求参照工程建设单位与总承包单位的结算数额结算***的劳务费于法无据。综上，上诉人***及上诉人鑫泰公司的上诉请求本院均不予支持。一审判决结果本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15794元，由上诉人***负担7428元，由上诉人济宁鑫泰重工工程有限公司负担8366元。

本判决为终审判决。

审判长　　张阿梅

审判员　　王衍琴

审判员　　张　婕

二〇二〇年十一月十九日

法官助理庞文博

书记员黄灿