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喀什华厦建筑安装工程有限公司

喀什华厦建筑安装工程有限公司与喀什东方汇科房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

来源：中国裁判文书网

style="font-family:宋体; font-size:18pt">新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院


style="font-family:宋体; font-size:18pt">民事判决书


style="font-family:宋体; font-size:16pt">（2020）新31民初43号






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原告（反诉被告）：喀什华厦建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区叶城县315国道南侧交警大队西侧。








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法定代表人：唐又堂，系该公司董事长。








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委托诉讼代理人：刘长，男，1965年7月3日出生，汉族，该公司总经理，住新疆维吾尔自治区叶城县。








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委托诉讼代理人：杨永奇，新疆多盟律师事务所律师。








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被告（反诉原告）：喀什东方汇科房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区叶城县恰瓦克路16号院2号楼312室。








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法定代表人：杨伟，系该公司董事长。








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委托诉讼代理人：胡云松，新疆金士诚律师事务所律师。








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第三人：董张，男，1988年11月7日出生，汉族，叶城邦晟房地产开发有限公司员工，住新疆维吾尔自治区叶城县。








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第三人：梁忠，男，1977年3月20日出生，汉族，喀什东方广场商贸有限公司经理，住新疆维吾尔自治区叶城县。








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原告（反诉被告）喀什华厦建筑安装工程有限公司（以下简称华厦公司）与被告（反诉原告）喀什东方汇科房地产开发有限公司（以下简称东方汇科公司），第三人董张、梁忠建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月6日作出（2020）新31民初50号民事判决，宣判后，华厦公司及东方汇科公司均不服提起上诉。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2020年6月24日作出（2020）新民终135号民事裁定书，裁定撤销（2019）新31民初50号民事判决，将本案发回本院重审。本院于2020年10月12日立案后，重新组成合议庭，依法适用普通程序公开开庭审理本案。原告华厦公司的委托诉讼代理人刘长、杨永奇，被告东方汇科公司的委托诉讼代理人胡云松，第三人董张、梁忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。








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华厦公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付工程款72，909，090.34元，利息14，442，372.29元，共计：87，351，463.13元；二、判令被告承担本案保全费10，000元；三、判令被告承担本案诉讼费。以上两项合计87，361，463.13元。2021年6月4日本院对本案二次开庭时，原告华厦公司变更诉讼请求：一、判令被告支付工程款59，844，445元，利息30，148，103元（2018年的8月20日至2021年4月26日，利率按照银行贷款利率的两倍、按日0.00025861113计算）；二、判令被告承担鉴定费用537，898.87元；三、要求被告承担本案财产保全费10，000元；四、判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：2017年3月31日，原、被告签订了《工程建筑施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议》，约定被告将位于叶城县金果小区1号楼、2号楼工程项目承包给原告施工，实行工程包干。1号楼工程总建筑面积为17213.28平方米，单价为800元／平方米，2号楼工程总建筑面积为14343.07平方米，单价为1，627元／平方米，工期均为180天。2017年5月30日，原、被告再次签订了《工程建筑施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议》，约定被告将位于叶城县金果小区22号楼工程项目承包给原告施工，实行工程包干，工程总建筑面积为31000平方米，单价为1，550元／平方米，工期为300天。该份《建筑工程施工合同补充协议》中约定“如不能按进度支付工程款，按银行同期贷款2倍计算利息”。以上三份合同及补充协议签订后，原告严格按照约定按质、按量、按期完成了各阶段工程进度，但被告并未按约定支付工程款。原告于2018年3月15日停止施工，并要求被告按约定支付工程款，被告拒绝支付。后经原、被告及叶城县金城城乡建设投资开发有限公司三方充分协商，于2018年5月4日签订了《叶城县金果小区工程项目资金拨付计划及复工方案》，约定工程进场施工3天内，由被告支付2，000，000元作为材料款、人工费，并约定了工程进度款支付时间及金额。被告支付上述2，000，000元后，再次违约不按约定的时间、金额支付工程进度款，原告迫于工程即将完工，继续履行合同至工程竣工。工程竣工后，经原、被告沟通，由被告组织监理方、设计方、勘验方、原告对工程进行质量竣工验收，其中监理方、设计方、勘验方、原告均在工程质量竣工验收材料上加盖印章，确认验收各项均满足有关规范、标准和设计要求，同意工程竣工验收。被告为了拖延支付工程款，拒绝在工程质量验收材料上加盖印章。2018年12月份，原告将工程竣工验收材料、工程决算资料报送给了被告，被告至今也不向有关部门报送竣工材料，不予结算，故意拖延支付工程款。依据原、被告签订的三份《工程建筑施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议》，被告应支付利息。综上，涉案工程项目已达到竣工验收标准已投入使用。被告无故拖延支付工程款的行为已侵犯了原告合法权益，请求依法判决。








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东方汇科公司辩称，1、本案中，按照双方协议约定，我方均足额支付了工程进度款。涉案争议的1、2、22号楼均是在合法合同的范围内履行过程中，并且目前三个项目三个合同均未履行完毕，特别是2号楼的烂尾工程更为严重；2、本案中，双方签订的建筑施工合同合法有效，且经依法备案通过，合同并未履行完毕。如果履行完毕，请出示五方验收的证据；3、原告在已经施工的工程质量，经鉴定存在严重的质量问题。2018年12月6日，涉案工程经我方委托了新疆建设工程质量安全检测中心出具的7354号《质量鉴定报告》，在建工程质量不合格存在严重质量问题的事实。以上情况均系工程未完成的事实；4、原告在本诉的诉讼请求中未主张解除合同，而我方亦反诉请求要求继续履行合同，因此，在双方当事人都不主张解除合同的前提下，且双方均未达到实行对账及结算阶段，原告提出让我方结算全部工程款的诉求不能得到支持。二、原告主张工程款本金及利息无任何事实、法律依据。从涉案工程中双方当事人签订的《建设工程施工合同》与《建设工程施工合同补充协议》里的工程承包范围、建设工期、工程价款均不一致的情况下，对方在合同履行是否解除不明确的条件下，即不复工，又不履行合同、工程未完成、主体未竣工验收、未经质量检测的情况下，原告主张结算全部工程款于法无据。三、华厦公司严重违反了双方的合同约定，至今为止，拒绝复工，未经验收的工程是不符合竣工条件的，所以，应当承担违约责任。鉴定机构的鉴定存在很大的分歧，因为该项目至今未完工且存在着很多质量问题，过错方在原告方，原告与被告之间从未进行过工程款的结算，在工程未竣工验收的前提下原告主张利息无事实和法律依据；鉴定费是按照谁主张谁举证的原则，是原告提出的鉴定申请，且属于未竣工验收的工程，所以鉴定费应该由申请方即原告自行承担；综上我方请求法院驳回原告的所有诉讼请求。








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董张述称，1、华夏公司诉请将所有工程款向其拨付，没有依据。至今叶城县金果小区1号、2号、22号楼主体消防仍未做完，尤其是2号楼仅仅只是做了主体框架，与签约的施工合同要求的按图施工相差甚大。2、华夏公司不能单方面依据施工合同补充协议进行工程价款的结算。3、被东方汇科公司于2019年、2020年在叶城县公证处对叶城县金果小区1号、2号、22号楼进行了在建工程项目两次现场证据保全，证实该项目有多处工程原告未完成，未达到竣工验收标准，华夏公司应按照施工合同继续履约。此次造价鉴定结果充分显示了华夏公司对于该工程有诸多未完工程，直接证实该工程未竣工；关于质量鉴定证实原告方的施工工程存在质量问题，严重不合格；综上华夏公司的诉求缺乏事实依据和法律依据，请求法院依法驳回华夏公司的所有诉求。








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梁忠述称，1、华夏公司把我列为第三人无事实及法律依据，本人作为第三人主体不适格，我与本案无任何法律关系。2、华夏公司在诉求中没有要求我承担任何法律责任，我作为第三人在本案中属于错误的主体。3、对于华夏公司提出索要全部工程款及利息的诉讼我不予认可，缺乏事实依据。4、华夏公司未能提供关于本案相关实际发生的工程量审计报告；5、工程价款结算依据不清楚；6、工程没有竣工如何结算工程款。涉案工程是未竣工未验收的工程，质量存现在严重问题，华夏公司的所有诉求应予以驳回。








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东方汇科公司反诉请求：一、判令解除东方汇科公司与华夏公司签订的《建设工程施工合同》。二、判令华夏公司赔偿因涉案项目施工质量问题包括未按图纸施工等原因造成的返工、维修损失2，100万元。三、判令华夏公司移交叶城县金果小区1号楼、2号楼、22号楼的主体部分已完工部分的完整的技术档案和施工管理资料。四、判令华夏公司移交叶城县金果小区1号楼、22号楼已完工部分的完整的技术档案和施工管理资料。五、判令华夏公司移交叶城县金果小区1号楼、2号楼、22号楼消防验收的技术档案和施工管理资料。六、判令华夏公司承担逾期交工的违约金4，120，603.58元；七、判令华夏公司承担全部诉讼费用、保全费用、鉴定费用。事实与理由：2017年3月31日，反诉人与反诉被告双方签订了《建设工程施工合同》，由反诉被告对反诉人的金果小区1号楼进行施工，2017年5月26日，双方签订《建筑工程施工合同补充协议》。合同及补充协议均约定由反诉被告对金果小区1号楼进行施工，根据《建设工程施工合同》第三条约定，工程竣工日期为2018年5月30日，但截至目前，该工程主体部分未经五方验收，而工程整体也未经五方验收，且消防均未施工也未验收。反诉被告严重违反了合同的约定，根据双方签订的《建设工程施工合同》第13.1条约定，造成工期延误，每拖延一天，赔偿1，000元损失，违约金最大限额为合同价款的5％，1号楼的合同价款为：24，010，075.53元，故反诉被告应当支付1号楼违约金1，200，503.78元。2017年3月31日，反诉人与反诉被告双方签订了《建设工程施工合同》，由反诉被告对反诉人的金果小区2号楼进行施工，2017年5月26日，双方签订《建筑工程施工合同补充协议》。合同及补充协议均约定由反诉人对金果小区2号楼进行施工，根据《建设工程施工合同》第三条约定，工程竣工日期为2018年5月30日，但截至目前，该工程主体未施工完毕而停工至今。反诉被告严重违反了合同的约定，根据双方签订的《建设工程施工合同》第13.1条约定，造成工期延误，每拖延一天，赔偿1，000元损失，违约金最大限额为合同价款的5％，2号楼的合同价款为：15，701，996.09元，故反诉被告应当支付2号楼违约金785，099.80元。2016年8月1日，双方签订《建筑工程施工合同补充协议》，由反诉被告对反诉人的金果小区22号楼进行施工。2017年5月30日，反诉人与反诉被告双方签订了《建设工程施工合同》，合同及补充协议均约定由反诉被告对金果小区22号楼进行施工，根据《建筑工程施工合同补充协议》第五条约定，反诉被告如不能按合同工期竣工的，每延期一天，按照5，000元向反诉人支付违约金，《建设工程施工合同》约定工程竣工日期为2018年5月30日，但截至目前，该工程主体部分未经五方验收，而工程整体也未经五方验收，且消防未施工，亦均未验收。反诉被告严重违反了合同的约定，22号楼在原一审时，逾期的天数已达427天，（从2018年5月30日到2019年8月1日）应当支付逾期违约金：2，135，000元。综上，反诉被告应当支付反诉人逾期交工的违约金共计为4，120，603.58元。另外，因金果小区1、2、22号楼，均竣工，其中1号楼主体反诉被告未参与施工，特别是2号楼，只完成了框架建设，主体未完成封顶，未完成电器、线路、更未完成墙面的装饰装修工程，及电梯安装及消防施工及验收，反诉被告便停止施工。此后，反诉被告于2018年10月15日、2018年12月分别两次向我方提交不完整的虚假内容的资料，我方收到后在28天内给予书面回复，反诉被告均书面回复，明确拒绝继续施工。以上三幢楼均未进行主体交工验收，均未进行或通过质检部门报备通过，更未通过消防、规划部门的验收，自2018年停工至今。反诉被告2019年底提交了一些不完整的虚假竣工资料来瞒天过海。经反诉人委托质量检测部门发现，反诉被告在施工中未经反诉人审计变更的通知，擅自变更施工图纸、也造成质量存在重大缺陷及瑕疵，严重违反了合同的义务，应予将未按图纸施工及产生质量问题部分进行返工及修复。反诉人认为，建筑施工合同合法有效，反诉被告应当诚信履行其施工义务，在三幢楼均未完工的情况下，在双方履行建设施工合同的过程中，双方均未解除合同的情形下，便擅自停工，并向法院要求主张其全部工程款，即不符合合同的约定，也不符合法律的规定。为了维护反诉人的合法权益，履行其施工义务，同时，提交1号楼、2号楼、22号楼的主体部分及整体验收所需的施工资料，由反诉人依法、依规组织主体部分的五方验收，同时，要求反诉被告将1号楼、22号楼已经施工的部分的完整施工资料向反诉人提供，由反诉人根据其施工资料来依法组织五方验收。并且要求反诉被告继续履行合同约定的施工义务。








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华厦公司辩称，反诉原告的诉求无事实和法律依据，请求法院予以驳回反诉原告的反诉请求。1、反诉原告提出的解除双方之间的建设工程施工合同的诉请是不成立的，原告按照合同约定已经完成了自己的施工义务，该工程项目已交付被告，被告于2019年已经入住使用，按照法律规定被告使用该工程项目视为原告已经达到竣工验收条件，所以根本不存在合同解除的问题；2、关于施工质量的问题，2018年8月20日原告方就已将竣工的工程项目交由被告验收，被告方2018年10月21日被告也向住建局、质监站申请验收，2018年11月21日由被告方组织的质检部门、勘察设计单位、监理单位、施工方等共同对于工程项目现场进行了验收，在验收以后被告于2019年使用该工程项目，所以被告对该工程项目达到合格的使用标准，被告方是认可的，现在被告使用两年以后又提出质量问题，与法律规定是相违背的，关于房屋使用后出现的质量问题属于房屋使用的维修、维保的服务范畴，而不是本案建设工程所审理的范围，所以被告提出的该项反诉请求不能成立；3、在2018年10月15日及10月18日原告方就已经将工程的所有文件资料已经交付给被告方，被告也给原告出具了收条予以证实，所以对于被告所提出的要求原告继续移交资料的诉求没有实施依据和法律依据；4、对于被告方所提出的要求原告支付违约金的诉求不能成立，在双方的合同履行期间是被告方严重违约，没有按照合同约定支付工程款，导致双方约定的工期一再改变，在2018年5月4日双方在叶城县金城投资公司的监督下双方签订了复工方案，被告仍然严重违约，被告承诺支付2，000万元工程款，可实际只给原告方支付了200万元人工费，被告从合同签订之日就不守诚信，出尔反尔，在政府部门的监督下也仍然言而无信，所以被告主张的原告承担违约金的诉求不能成立，请求依法驳回反诉原告的全部反诉请求。








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董张述称：其对东方汇科公司的反诉请求没有意见。








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梁忠述称：其对东方汇科公司的反诉请求没有意见。








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华厦公司为证明其主张，提交以下证据：








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第一组证据：








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第一份证据：1#楼《建设工程施工合同》一份，形成时间是2017年3月31日；证明：1、1#楼的《建设工程施工合同》虽然是在2017年3月31日签订，合同约定的开工时间是2017年4月1日，合同竣工时间是2018年5月30日，共计306天。但实际施工时间是在2016年5月就已经开始施工，该合同只是为了备案使用。2、合同约定的工程量清单，除甩项的范围的工程内容由原告进行施工，但实际施工的范围却完全超过了中标合同中工程量清单范围，原告对于工程量清单中甩项部分也进行了施工。3、合同约定的工程造价24，010，075.53元，也只是工程量清单报价中除甩项以外的中标单价，但实际完成的施工内容超过了中标合同的范围。实际工程款也完全超过了中标单价。该合同就是为了备案使用。4、被告没有中标合同第26条约定来履行付款义务，这也说明该合同只是为了进行备案使用。5、签订这份《建设工程施工合同》时，1#楼的主体已经完成了。该中标合同中的1#楼地基、基础和主体不是原告进行施工的，这也说明中标合同只是一个形式，只是为了备案使用。








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第二份证据：1#楼《建设工程施工合同补充协议》一份及1#楼《叶城县金果小区施工细则》一份；形成时间：2017年5月26日；证明：1、补充协议签订时，中标合同中的主体工程已经实施完毕，原告负责的是甩项部分工程，具体为室内装修，室外保温，高低压配电，门窗安装，电梯等工程项目，这也与中标合同中的施工范围不相符。双方实际履行的是该份《补充协议》。2、《补充协议》第三条约定的800元／平米的价格为固定平方米单价，这是双方结算的唯一标准。3、《补充协议》第七条约定本协议是在《建设工程施工合同》基础上给予的补充，如有相抵触之处，以本协议为准。这才是双方实际履行的合同。4、被告反诉原告超付工程款及承担违约金的反诉请求，也是依据该补充协议来进行计算工程款及工期的，这也说明被告也是认可该补充协议的，补充协议是双方实际履行的协议。








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第三份证据：《进场通知书》一份；形成时间：2016年5月20日；证明：2016年5月20日被告要求施工队冉龙胜与劳务队赵满详进入1#楼进行施工前准备及劳务人员进场施工，证明1#楼在2016年5月就已经实际施工，而不是中标合同约定的2017年4月1日才进行施工，这也证明中标合同是虚假的，只是为了备案使用的合同。








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第四份证据：《劳务施工合同》一份；形成时间：2016年6月2日；证明：赵满详于2016年6月2日进入现场进行了1#楼的施工。冉龙胜作为1#楼工程的负责人在现场具体负责。








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第五份证据：冉龙胜借条三份及银行转账电子回单四份；形成时间：2016年11月17日；证明：冉龙胜对金果小区1#楼进行主体施工时通过被告方从原告处借款290万元用于工程施工，也证明1#楼的实际施工时间是2016年而不是2017年4月1日。








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第六份证据：《叶城县金果小区1号楼实际施工情况说明》一份；形成时间：2017年4月10日，被告方给冉龙胜出具情况说明一份；证明：1#楼由冉龙胜已经施工至主体封顶，被告方欠冉龙胜施工材料费130万元未付，证明1#楼是2016年就已经进行施工的事实。








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经质证，东方汇科公司对第一组证据中《建设工程施工合同》《建筑工程施工合同补充协议》的真实性、合法性、关联性均认可，但证实的问题不认可。两份合同同时存在，双方出现分歧时，以备案合同为准。对1#楼《叶城县金果小区施工细则》的真实性认可、对华夏公司证明观点不认可。对《进场通知书》、《劳务施工合同》以及冉龙胜借条三份及银行转账电子回单四份质证称：290万元的付款时间为2016年11月17日至2017年1月4日。《建设工程施工合同补充协议》里合同签订时间为2016年8月1日。依据原告起诉被告的诉讼请求里只是给付工程款和利息，此借款不在诉讼请求里。案外人冉龙胜与原告是劳务关系（工资表）证明属于原告公司自己内部的拆借关系。被告从未授权原告支付此款项，也没有开具证明和签订与其有关的任何委托协议书。被告的工程项目就一个施工单位即原告。以上都说明290万元工程款属于被告向原告支付的工程款项。对《叶城县金果小区1号楼实际施工情况说明》，叶城县发改委2016年5月17日出具2016-231号文件，本项目资金来源是地方政府回购资金，该中标项目合法有效，各方应当严格遵守中标项目而签订的中标合同。第三人董张质证称：其质证意见与被告东方汇科公司的质证意见一致。第三人梁忠质证称：其质证意见与被告东方汇科公司的质证意见一致；另外，1号楼主体部分不是原告施工的工程，应该从1号楼总的工程量中扣除此未施工的工程量。原告未按图纸施工，工程质量存在安全隐患。其中1号楼外墙保温使用的材料不符合设计要求。在没有设计变更的情况下原告自行拆除了1号楼三处的梁、板、柱。消防工程、设备工程（高低压配电柜、发电机组）在投标文件中都有工程量，原告都没有按图纸、设计要求施工。消防工程原告没有进行竣工验收。








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本院对该组证据的认定意见：双方对1号楼《建设工程施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议》的真实性、关联性均无异议，对合同的效力及实际履行的合同问题存在争议，故本院对涉案1号楼的《建设工程施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议》的真实性、关联性予以确认，合同及补充协议的效力及双方实际履行的合同问题本院结合本案客观实际及其他证据综合考虑再进行认定。对《进场通知书》、《劳务施工合同》、三份冉龙胜借条以及四份银行转账电子回单的真实性予以确认，所证明的问题本院结合本案客观实际及其他证据综合考虑再进行认定。








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第二组证据：








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第七份证据：22#楼《建设工程施工合同》一份；形成时间：2017年5月30日，证明：1、22#楼的《建设工程施工合同》虽然是在2017年5月30日签订，合同约定的开工时间是2017年5月31日，合同竣工时间是2018年5月30日，合同工期时间共计246天。该22#楼实际施工时间是在2016年8月就已施工。2、合同约定的工程量清单，除甩项的范围的工程内容由原告进行施工，但实际施工的范围却完全超过了中标合同中工程量清单范围，原告对于工程量清单中甩项部分也进行了施工。3、被告没有中标合同第26条约定来履行付款义务，这也说明该合同只是为了进行备案使用。








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第八份证据：22#楼《建设工程施工合同补充协议》一份及22#楼《叶城县金果小区施工细则》一份；形成时间：2016年8月1日，证明：1、22#楼在签订《建设工程施工合同》之前，于2016年8月就已经施工。2、施工的范围是施工图纸中的所有内容而不是中标合同中工程量清单除甩项的内容。3、22#楼是按照1，550元／平方米的固定平方米单价进行结算的。4、被告是按照工程进度给原告支付工程款，22#楼主体施工至标准层，被告应支付工程款500万元。主体完工前，被告支付200万元，工程完工前，被告收到政府回购款后，住宅按每平方1，100元全额支付给原告。如不能按进度支付工程款则被告按银行同期贷款两倍计算利息。5、协议是在原《建设工程施工合同》基础上给予的补充，如有相抵触之处以本协议为准。再次证明补充协议是双方真实意思表示，是双方实际履行的协议。








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经质证，东方汇科公司对第二组证据中《建设工程施工合同》《建筑工程施工合同补充协议》的真实性、合法性、关联性均认可，但证实的问题不认可。两份合同同时存在，双方出现分歧时，以备案合同为准。对1#楼《叶城县金果小区施工细则》的真实性认可、对原告证明观点不认可。第三人董张质证称：其质证意见与东方汇科公司的质证意见一致。第三人梁忠质证称：其质证意见与东方汇科公司的质证意见一致，除此之外，22号楼外墙保温使用的材料不符合设计要求。








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本院对该组证据的认定意见：双方对涉案22号楼《建设工程施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议》的真实性、关联性均无异议，对合同效力及实际履行的合同问题存在争议；被告对22#楼《叶城县金果小区施工细则》的真实性予以认可，故本院对第二组证据的真实性、关联性予以确认，对合同及补充协议的效力及双方实际履行的合同问题本院结合本案客观实际及其他证据综合考虑再进行认定。








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第三组证据：








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第九份证据：2#楼《建设工程施工合同》一份；形成时间：2017年3月31日，证明：1、合同约定的工程量清单，除甩项的范围的工程内容由原告进行施工，但实际施工的范围却完全超过了中标合同中工程量清单范围，原告对于工程量清单中甩项部分也进行了施工。2、合同约定的工程造价15，701，996.09元，也只是工程量清单报价中除甩项以外的中标单价，但实际完成的施工内容超过了中标合同的范围。实际工程款也完全超过了中标单价。该合同就是为了备案使用。3、被告没有中标合同第26条约定来履行付款义务，这也说明该合同只是为了进行备案使用。








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第十份证据：2#楼《建设工程施工合同补充协议》一份及2#楼《叶城县金果小区施工细则》一份；形成时间：2017年5月26日，证明：1．施工范围是按图纸所有内容而不是中标合同清单的范围。2．工程价款1，267元／平方米，固定平方米单价是双方唯一的结算依据。3．《补充协议》第七条约定本协议是在《建设工程施工合同》基础上给予的补充，如有相抵触之处，以本协议为准。这才是双方实际履行的合同。








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第十一份证据：《工程联系单》；形成时间：2018年6月29日，证明：1．由于被告方2#商业楼业态发生变化，要求原告方暂停施工，暂停施工的范围对室外窗户、墙体保温、所有室内卫生间墙体、外墙墙体（除女儿墙）外及负一层除与消防有关以外的墙体工程暂停施工、1#楼除消防通道及防火分区墙体以外的所有墙体暂停施工，待业态方案调整完善后，再确定。








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经质证，东方汇科公司对原告第三组证据中《建设工程施工合同》《建筑工程施工合同补充协议》的真实性、合法性、关联性均认可，但证实的问题不认可。两份合同同时存在，双方出现分歧时，以备案合同为准。对1#楼《叶城县金果小区施工细则》的真实性认可、对原告证明观点不认可。对《工程联系单》的三性均不认可，第三人董张质证称：其质证意见与东方汇科公司的质证意见一致。第三人梁忠质证称：其质证意见与东方汇科公司的质证意见一致。








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本院对该组证据的认定意见：双方对涉案2号楼《建设工程施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议》的真实性、关联性均无异议，对合同的效力及实际履行的合同问题存在争议；东方汇科公司对2#楼《叶城县金果小区施工细则》的真实性予以认可；东方汇科公司虽然对工程联系单的三性均不认可，但是其在该工程联系单上盖章确认，故本院对第三组证据的真实性、关联性予以确认，对合同及补充协议效力、双方实际履行的合同问题及工程联系单的所证明的问题，本院结合本案客观实际及其他证据综合考虑再进行认定。








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第四组证据：








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第十二份证据：《叶城县金果小区工程项目资金拨付计划及复工方案》；形成时间：2018年5月4日，证明：1、3栋楼在交工验收之前，被告应当给原告支付2，000万元工程款，其中原告进场施工3天内支付200万元，2018年5月30日前支付进度款400万元，2018年7月20日前支付进度款400万元，2018年8月20日前支付进度款650万元，2018年10月15日前支付350万元。2、证明三栋楼的具体工期双方另行约定，交工时间1#、2#楼为2018年8月25日，22#楼2018年9月30日。如果因为被告原因造成停工，工期顺延。3、双方共同承诺以上将遵循1#、2#、22#楼补充协议书执行。进一步证明补充协议是双方当事人的真实意思表示，是双方实际履行的协议。








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第十三份证据：1、《证明》一份；形成时间：2018年12月26日，证明：1、叶城县金城城乡建设投资开发有限公司证实三方签订完复工方案以后，被告方只支付了200万元人工费，对于剩余的1，800万元，被告没有按照复工方案履行，证明被告严重违约的事实。








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经质证，东方汇科公司对第四组证据的真实性认可、对原告证明观点不认可；理由：该方案约定上诉人应当在三栋楼交工验收前共计支付2，000万元给被上诉人（注：是共计支付2，000万元，而不是再支付2，000万元）；我方支付的金额已接近4，000万元，远远超出该金额的约定；第三人董张质证称：其质证意见与被告东方汇科公司的质证意见一致。第三人梁忠质证称：对证据真实性认可、对原告证明观点不认可。理由如下：1、被告应当在三栋楼交工验收前共计支付2，000万元给原告（注：是共计支付2，000万元，而不是再支付2，000万元）；2、被告已经按合同履行了付款义务了，共计支付原告工程款：33，586，000元。








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本院对该证据的认定意见：华夏公司对该证据的真实性予以认可，且由于刘长、杨玉秋、刘进跃分别在《叶城县金果小区工程项目资金拨付计划及复工方案》上签字，东方汇科公司、华厦公司、叶城县金城城乡建设投资开发有限公司均加盖有公司印章予以确认，故本院对该组证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。








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第五组证据：








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第十四份证据：1、《工程造价鉴定意见书》（建正造字［2021］0507号），形成时间：2021年5月7日；鉴定结果为：（一）依据双方签订的建设工程施工合同（备案合同）计算：1、叶城县金果小区1号、2号、22号楼已完工的工程量、工程造价：66，882，190.89元；其中：（1）1号楼：11，707，264.33元；（2）1号楼42~45轴：2，009，158.05元；（3）2号楼：11，725，420.26元；（4）22号楼：41，440，348.25元。2、叶城县金果小区1号、2号、22号楼未完工的工程量、工程造价：29，570，399.82元；其中：（1）1号楼：18，178，657.35元；（2）1号楼42~45轴：448，622.43元；（3）2号楼：4，885，185.72元；（4）22号楼：6，057，934.32元。3、叶城县金果小区1号、2号、22号楼设计变更部分的工程量、工程造价：2，179，376.31元。其中：（1）1号楼：343，577.92元；（2）1号楼42~45轴：11，850.83元；（3）2号楼：292，178.77元；（4）22号楼：1，531，768.79元。（二）依据双方签订的建筑工程施工合同补充协议计算：1、叶城县金果小区1号、2号、22号楼已完工的工程量、工程造价：71，023，205.07元；其中：（1）1号楼：12，217，577.25元；（2）1号楼42~45轴：2，676，377.99元；（3）2号楼：13，585，272.04元；（4）22号楼：42，543，977.79元。2、叶城县金果小区1号、2号、22号楼未完工的工程量、工程造价：11，579，383.00元；其中：（1）1号楼：1，734，206.75元；（2）1号楼42~45轴：597，605.15元；（3）2号楼：6，993，983.89元；（4）22号楼：2，253，587.21元。3、叶城县金果小区1号、2号、22号楼设计变更部分的工程量、工程造价：2，179，376.31元。其中：（1）1号楼：343，577.92元；（2）1号楼42~45轴：11，850.83元；（3）2号楼：292，178.77元；（4）22号楼：1，531，768.79元。华夏公司主张该证据证实：1、1#楼的工程造价为15，295，446.81元。2#楼的工程造价为13，996，252.75元。22#楼的工程造价为45，782，746.77元。以上合计为75，074，446.33元；








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经质证，东方汇科公司对于该鉴定意见书中依据备案合同的部分鉴定内容予以认可，但是有一部分其有异议，鉴定机构并未做出正面答复，尤其是甩项部分，涉及金额为1000多万元，虽然说鉴定机构交由法院来裁决，但是其所作的甩项部分的依据不合法，在我方未认可的情况下仅按照原告方提交的所谓购买合同的金额来确定单价违反了事实和法律规定。既然交由法院来裁决就应当同时做出按照法律法规规定的询价方式套用当地的通用价格进行核算，核算出总金额，法院才能选择采纳，不能只作出有利于原告的结果，不做出被告提出的取费方案，事实上法院是无法进行选择的，所以我方认为该鉴定公司对于我方的异议应采取此类方式推到法院，而法院至今未解决。第三人董张质证称：其质证意见与东方汇科公司的质证意见一致。第三人梁忠质证称：其质证意见与东方汇科公司的质证意见一致。








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因东方汇科公司、第三人董张、第三人梁忠对新疆建正工程项目管理咨询有限公司出具的建正造字｛2021｝0507号工程造价鉴定意见书提出异议（1、叶城县金果小区1号、2号、22号楼已完工的工程量、工程造价及设计变更部分的工程量、工程造价；2、叶城县金果小区1号、2号、22号楼未完工的工程量），故新疆建正工程项目管理咨询有限公司对此作出建正造字｛2021｝0522号书面答复函进行答复；内容为：（一）依据双方签订的建设工程施工合同（备案合同）计算：1、叶城县金果小区1号、2号、22号楼已完工的工程量、工程造价：66801214.60元；其中：1号楼：11679011.53元；1号楼42~45轴：2009158.05元；2号楼：11725420.26元；22号楼：41387624.76元。2、叶城县金果小区1号、2号、22号楼未完工的工程量、工程造价：29651376.11元；其中：1号楼：18206910.15元；1号楼42~45轴：448622.43元；2号楼：4885185.72元；22号楼：6110657.81元。3、叶城县金果小区1号、2号、22号楼设计变更部分的工程量、工程造价：2179376.31元；其中：1号楼：343577.92元；1号楼42~45轴：11850.83元；2号楼：292178.77元；22号楼：1531768.79元。（二）依据双方签订的建设工程施工合同补充协议计算：1、叶城县金果小区1号、2号、22号楼已完工的工程量、工程造价：70989777.75元；其中：1号楼：12188348.44元；1号楼42~45轴：2676377.99元；2号楼：13585272.04元；22号楼：42539779.28元。2、叶城县金果小区1号、2号、22号楼未完工的工程量、工程造价：11612810.32元；其中：1号楼：1763435.56元；1号楼42~45轴：597605.15元；2号楼：6993983.89元；22号楼：2257785.72元。3、叶城县金果小区1号、2号、22号楼设计变更部分的工程量、工程造价：2179276.31元；其中：1号楼：343577.92元；1号楼42~45轴：11850.83元；2号楼：292178.77元；22号楼：1531768.79元。








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经质证，华厦公司对该答复函的三性均予以认可，并称：该答复函的内容已经做了明确的说明，所以请求法庭能依法确认和采纳。东方汇科公司质证称：1、对于第三条的答复，与鉴定意见书载明的法律依据是矛盾的。2、对于第四项答复，设计变更必须按照双方合同的约定和法律的程序规定进行审计鉴定。3、对于第五项和第六项，我们提出的均是甩项工程，不属于工程量清单内的工程，但是鉴定机构均按工程量清单里的漏项工程做了认定和鉴定，也未采信我方提交的关于市场询价后甩项工程当地、当时市场均价的证据；4、关于第七项和第八项的回复，明确告知我方，原合议庭定的部分工程质量的鉴定统一纳入未完工程量的鉴定，因其无质量鉴定资质，无法区别工程质量部分的工程量和拆除、返工费用的工程量，建议我方对该部分进行工程质量的鉴定，故对于该未查明的事实我方仍然是申请补充工程的鉴定以及因工程质量导致的拆除返工费用的鉴定。5、对于第九项，鉴定机构的回复我们还是坚持前面的意见。关于第三人梁忠和董张的答复函以他们的质证意见为准。第三人梁忠质证称：同意东方汇科公司委托代理人的意见。补充1、关于造价公司的第五项1号楼的42-45轴工程量计入承包人已完工程量提出异议，由法院进行裁定。第三人董张质证称：同意东方汇科公司委托代理人的意见。








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因东方汇科公司、第三人梁忠、第三人董张对新疆建正工程项目管理咨询有限公司作出的建正造字｛2021｝0522号书面答复函仍有异议，本院通知鉴定人员出庭。新疆建正工程项目管理咨询有限公司的鉴定人员于2021年6月4日出庭作证对鉴定意见书及书面答复函进行说明以及双方当事人提出的异议问题当庭予以解答称：本公司出具的鉴定意见书是根据喀什中院出具的（2021）新31委鉴1号委托书的内容（1、涉案工程已完工程量造价及设计变更部分的工程造价进行鉴定），严格按照建设工程造价规范GB-T51262-2017作出的，询价是按照专业软件广材网发布的同期市场统一价格来判定。关于1号楼（42-45轴），东方汇科公司与华厦公司签订的补充协议第三条约定原1号楼建筑面积18661.35平方，其中1号楼约1448.07平方主体未施工，此工程量计入2号楼，而且鉴定意见书已将1号楼42-45轴工程量和工程造价单独计列。








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本院对该证据的认定意见：新疆建正工程项目管理咨询有限公司作出鉴定意见书及鉴定意见答复函是经本院委托而做出的，且该鉴定机构及鉴定人员具备法律规定的相应鉴定资质，鉴定程序合法，故本院该鉴定意见书及鉴定意见答复函的真实性、合法性、关联性予以确认。








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第六组证据：








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第十五份证据：工程款催收通知书5张；形成时间：2017年10月10日至2017年11月10日，证明：1、被告认可补充协议的内容，被告未按补充协议和工程进度支付工程款，被告存在严重违约。2、依据22号楼建筑工程施工合同补充协议第4条第1款，由原告以建设材料（钢筋、加气块、商品混凝土）缴纳工程保证金，待1号楼主体施工完毕返还三项材料款，2017年10月10日被告返还了2043975元保证金，支付利息449674.5元，该款项由被告加盖公章认可并同意扣减，此款应在总额中扣除。3、被告认可补充协议约定的未按协议支付工程款的按照银行的贷款利率的两倍计算利息。








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第十六份证据：叶城县农村信用合作联社业务凭证18张；形成时间：2016年11月17日至2018年3月29日，证明：1、自2016年11月17日至2018年3月29日被告虽然通过银行转账给原告转款2870万元，但实际上只给原告支付了工程款1521万元，对于其余的部分，其中2016年11月17日，11月30日，2017年1月4日，三笔银行转账290万元是支付原告代被告垫付冉龙胜的劳务费用，该款应在总额中扣除。2、2016年金果小区检测费16000元是在原告进场前发生的费用与原告无关，应从总额中扣减。3、质保金及利息2493649.5元，双方已扣减。不应重复计算。4、被告从原告处借款650万元及利息共计8074000元应从总额中扣减。5、被告实际只收到实际施工的工程款15216305.5元。








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第十七份证据：借条5张；形成时间：2016年12月18日至2016年11月29日，证明：被告工程项目代表杨海涛及被告自2016年10月19日至2016年12月28日五次向原告借款650万元，用于涉案工程项目开支，并约定期间利息，截止被告偿还借款时，共产生利息1574000元。本息合计8074000元。此借款本息应从被告支付的工程款中扣除。








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经质证，东方汇科公司对第六组证据中5张工程款催收通知书的三性均不认可；理由是该证据只是工程进度款的来往明细，不能证明原告的实际工程量。对叶城县农村信用合作联社的18张业务凭证的真实性予以认可、对原告证明观点不认可；理由：1、已付工程款290万元，付款时间为2016年11月17日至2017年1月4日。22号楼《建设工程施工合同补充协议》中合同签订时间为2016年8月1日。2、依据原告起诉被告的诉讼请求里只是给付工程款和利息，此借款不在诉讼请求里。3、案外人冉龙胜与被上诉人是劳务关系（工资表）证明属于原告公司自己内部的拆借关系。4、被告从未授权原告支付此款项，也没有开具证明和签订与之有关的任何委托协议书。5、被告的工程项目就一个施工单位即原告。以上都说明290万元款项属于被告向原告支付的工程款项。对5张借条的三性均不认可，理由：1、依据原告起诉我公司的诉讼请求里只是给付工程款和利息，此借款不在诉讼请求里，借款和工程款及利息属于两个不同的法律关系。2、原告提供的220万元个人借款加盖我公司公章为复印件，不具有真实性。3、原告提供的借条均为“复印件”，不具备真实性。4、被告没有给过杨海涛个人任何借款授权。第三人董张质证称：其质证意见与东方汇科公司的质证意见一致。第三人梁忠质证称：对5张工程款催收通知书的三性不认可，理由是该证据只是原告施工了被告的工程项目以及施工过程中的工程款项往来证明。对叶城县农村信用合作联社的18张业务凭证的真实性予以认可、对原告证明观点不认可；22号楼《建设工程施工合同补充协议》中合同签订时间为2016年8月1日，依据原告起诉被告的诉讼请求里只是给付工程款和利息，此借款不在诉讼请求里与本案无关。对5张借条的三性均不认可，依据被原告起诉被告的诉讼请求里只是给付工程款和利息，借款和工程款及利息属于两个不同的法律关系。








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本院对该组证据的认定意见：关于自2016年11月17日至2018年5月10日止，华厦公司收到东方汇科公司通过银行转账支付款项共计28716000元的事实双方均无异议，该事实本院予以认定。关于华夏公司提出该款项中的4笔付款应在已付工程款中予以扣除的主张，本院结合本案客观实际及其他证据结合再进行认定。








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第七组证据：








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第十八份证据：1号楼、2号楼、22号楼工程质量竣工验收记录，工程验收组验收意见、设计单位竣工验收意见、竣工验收意见书、验收方案；形成时间：2018年8月20日，证明：1、原告已经按照协议约定的施工内容，将所有工程的施工项目施工完毕。经勘验、设计、监理，施工方对涉案工程项目质量竣工进行了验收，完全符合各项标准和要求。该工程评定为合格工程。








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经质证，东方汇科公司对第七组证据的真实性以及对原告证明观点不认可；理由：1、原告提供的工程质量验收记录，只是单方面出示的证据，原告在报送被告的三栋楼竣工资料里，没有五方验收的确认章，并且报送了只有两方盖章的虚假资料。2、原告在报送三栋楼的竣工资料里大部分的工程质量验收记录表里要求4方盖章确认实际只有2方盖章确认。更证明了其提供的资料是不全的竣工资料与竣工验收要求不符。3、对于竣工验收组织方应为发包方，在发包人不可能对未完成的工程组织竣工验收，既不符合验收条件，也未达到质量标准，原告擅自脱离发包方自行以不完整的资料，弄虚作假，是不能证明工程达到验收标准。第三人董张质证称：其质证意见与被告东方汇科公司的质证意见一致。第三人梁忠质证称：对该组证据的真实性以及对原告证明的观点不认可。理由：1、原告在报送给被告的三栋楼竣工资料里没有显示，以上资料属于虚假资料。2、对于竣工验收组织方为发包方，即是发包人的法律义务、也是应该行使的权利。3、在发包人没有组织竣工验收的情况下，原告提供的以上证据证明涉案工程已经竣工验收，明显是报送虚假材料损坏被告的利益。








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本院对该组证据的认定意见：工程竣工验收需要由五方签字盖章，最后送质监站签字盖章备案。经查，涉案工程1、2、22号楼竣工工程质量监督申报表只有由华厦公司（施工单位）及监理单位盖章；在《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》及竣工验收意见书上均由华厦公司（施工单位）、设计单位、监理单位盖章。但是东方汇科公司（建设单位）未在《竣工工程质量监督申报表》《竣工验收意见书》《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上签字或盖章确认。华夏公司虽主张其将所有工程的施工项目施工完毕，但是根据本案查明的事实涉案2号楼工程截止目前还未施工完毕，对此出具竣工工程质量监督申报表、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、竣工验收意见书不符合常理。本院结合东方汇科公司向法庭提交的由华夏公司于2018年10月26日出具的告知书及2018年10月27日出具的回复函的相关内容，对该组证据不予采信。








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第八组证据：








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第十九份证据：《金果小区1#、2#、22#楼竣工验收申请》；形成时间：2018年10月31日，证明：原告方施工的工程项目已全部施工完毕，被告认可原告施工已经具备竣工验收条件，所以被告申请住建部门给予备案并组织验收。








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第二十份证据：《叶城县建设工程竣工验收监督通知书》；形成时间：2018年11月18日，证明：由被告方申请叶城县质监站派员参加工程竣工验收的通知，同时要求设计部分、监理部分、施工单位进行参加。








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第二十一份证据：现场验收照片6张；形成时间：2018年11月21日，证明：原告的工程项目具备了竣工验收条件，质监部门、设计部分、监理部门、被告方、原告方均在现场对已竣工的工程项目进行验收。








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经质证，东方汇科公司对第八组证据质证称：对该组证据的前面两份即验收申请、监督通知书的三性均不认可，因为是复印件且盖章处并没有相关负责人或者经办人的签字，工程的验收是以五方验收为准不是凭借以上材料进行认定，对照片的真实性是认可的，对证明的观点不认可，该照片不是验收的现场，我方人员是在与对方争吵，当时是未完工的情况而产生的争执，以上图片不能证实原告观点。第三人董张质证称：其质证意见与东方汇科公司的质证意见一致。第三人梁忠质证称：证据提供的资料与我们公证书里的内容是相互矛盾的，时间点是2019年1月14日叶城住建局质检站站长百合提亚尔·吐尔逊证实现场多处未完工的事实与原告提出的已竣工的事实不符，所以对以上证据我均不认可。








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本院对该组证据的认定意见：东方汇科公司、董张对照片的真实性均予以认可，本院对该照片的的真实性予以确认。验收申请、监督通知书为复印件，东方汇科公司、董张、梁忠均不认可该证据，故本院对该组证据不予采信。








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第九组证据：








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第二十二份证据：收条3张；形成时间：2018年10月15日至2018年12月18日，证明：1．被告按照协议约定将工程施工完毕，经验收合格将工程竣工资料全部移交给被告。被告收到上述资料，给原告出具收条。








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经质证，东方汇科公司对第九组证据的真实性予以认可、但证明观点不认可；理由：1、第一次报送竣工资料的时间为2018年10月15日，收条里显示原告提交的竣工资料只有10本，不是全资料。不符合合同32条第3项“视为竣工验收报告被认可”条件的。2、原告给我方报送的《工程质量验收记录》一组，涉及（1、2、22号楼），原告报送的资料虽然盖了四个章子，但仅涉及施工和监理两个单位，不符合法定五方验收标准。3、我方在2018年10月15日收到了不完整的资料后，并不是28天内没有回复，而是在收到原告提交的不完整材料的5天后，在2018年10月20日书面通知原告配合质检，并且原告在2018年10月26日，以《告知书》的形式回复我方收到了异议书，并不符合28天内未回复的事实。但是，原告方对产生的问题，没有整改、没有完工的情况下，向我方再反复发送了多少次不完整资料都是无效的，都是不能适用和依据“28天内未回复视为竣工验收被认可”的这个条件的。第三人董张质证称：其质证意见与东方汇科公司的质证意见一致。第三人梁忠质证称：对证据真实性认可、对原告证明观点不认可。理由：1、原告未向被告交纳完整的施工资料。2、根据竣工验收具备的条件为：按图纸完成所有的施工图纸内容。其中公证书里2号楼图片显示只是个框架，原告是如何竣工的。








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本院对该组证据的认定意见：东方汇科公司、董张、梁忠对该组证据的真实性均予以认可，故本院确认东方汇科公司收到华夏公司向其提交的涉案1、2、22号楼竣工资料、施工预算、完工结算申报等相关资料（具体收条内容为准）的事实。








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第十组证据：








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证据二十三：《通知》一份，形成时间：2019年12月21日，证实：金果小区1#、22#楼已经有人入住进行装修，被告方对住户发出的进行封闭检查的通知。








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证据二十四：《通知》一份，形成时间：2019年12月26日，证实：1#、22#楼业主已经入住，被告方向小区业主发出通知，要求出入必须进行登记。








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证据二十五：《证明》一份，形成时间：2020年4月9日，证实：1#楼2单元业主已经入住的事实，被告特向天然气公司出具证明要求给业主办理天然气卡的事实。








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证据二十六：《住宅物业服务协议》，形成时间：2020年4月9日，证实：证明1#楼业主入住后和物业公司签订的物业服务合同的事实。








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证据二十七：喀什东方广场收费凭据两张，形成时间：2019年9月，证实：2019年9月就已经有大量的业主入住金果小区1#、22#楼，被告方就已经收取业主的水表初装费、垃圾清运费、电梯使用费、物业管理费、电费、IC卡预付费的事实。








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证据二十八：1#、22#楼入住后的照片，形成时间：2020年6月9日，证实：被告方已入住使用1#、22#的事实。








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经质证，东方汇科公司对原告第十组证据质证称：该项目属于未竣工验收的工程，施工项目为：商业和住宅两个部分。住宅部分的工程是被告在2019年9月份自行建设修复完毕后，交给叶城城乡建设局。商业部分的工程项目至今多项工程项目未施工。特别是2号楼只是个框架。说明原告只是完成了部分施工项目，整体工程项目没有施工完毕的事实是不否认的。第三人董张质证称：其质证意见与东方汇科公司的质证意见一致。第三人梁忠质证称：其质证意见与东方汇科公司的质证意见一致。








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本院对该证据的认定意见：根据上述证据及东方汇科公司陈述的涉案工程住宅部分的工程是其在2019年9月份自行建设修复完毕后，交给叶城城乡建设局的质证意见相结合，本院认定涉案工程金果小区1#、22#楼于2019年9月1日起业主入住使用。








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东方汇科公司为证明其主张，提交以下证据：








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第一组证据：涉案1号楼、2号楼、22号楼的《建设工程施工合同》及《补充协议》三份。证明：1．双方施工合同合法有效，双方均在履行，且双方在本案中均未提出解除合同，故应当依法履行合同的双务行为，我方应当按约定支付工程进度款，而原告方应当依约履行施工义务。2．原告在本案中未履行完毕施工义务的情况下是无权主张全部施工的工程款结算的。3．备案合同明确约定了双方工程决算的条件应当依据工程备案合同对工程进行审价。








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经质证，华厦公司对第一组证据的真实性、有效性认可，对被告证明的问题不认可。理由：双方签订的《建设工程施工合同》是被告除去甩项以外的部分工程承包给原告施工，而双方签订的《补充协议》又是包含所有甩项的部分承包给原告施工，被告提供给原告的工程施工细则能够清楚的说明，双方实际履行的是《补充协议》所包含的所有施工范围；被告在原一审和二审庭审过程中，被告均认可补充协议的效力；被告在答辩状中也写明双方结算款的方式和结算标准也都是按照《补充协议》的约定来支付的，被告所说的超付工程款全部都是自己按照《补充协议》计算的，被告一方面按《补充协议》和原告计算工程款，一方面又不认可《补充协议》的效力，这显然是自相矛盾，根本不能成立。第三人董张、梁忠对该证据的三性均认可。








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本院对该组证据的认定意见：双方对涉案1号楼、2号楼、22号楼的《建设工程施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议》的真实性、关联性均无异议，对合同的效力及实际履行的合同问题存在争议，故本院对涉案1号楼、2号楼、22号楼的《建设工程施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议》的真实性、关联性予以确认，合同及补充协议的效力及双方实际履行的合同问题本院结合本案客观实际及其他证据综合考虑再进行认定。








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第二组证据：








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1、2018年10月15日梁忠的《收条》；








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2、原告给我方报送的《工程质量验收记录》一组（共3份），涉及（1、2、22号楼）；








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3、2018年10月20日，我方通知华夏公司配合质检的《通知书》；








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4、2018年10月26日，华夏公司以《告知书》的形式回复；








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5、2018年10月27日，我方给原告下发的《2018年10月26日施工方意见回复函》；








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6、2018年10月27日，原告给我方的《关于验收和支付进度款的复函》。








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证明：1、原告未向我方交纳完整的施工资料；2、报送的资料虽然盖了四个章子，但仅涉及施工和监理两个单位，不符合法定五方验收标准。3、涉案工程未经过质检，且原告多次拒绝履行质检义务，同时对我方的质检通知多次拒绝；4、1）原告认可涉案工程1号楼主体工程未参与施工；2）原告收到我方的质检通知后，并未履行质检义务；5、我方在收到原告不完整的资料后，书面回复原告并要求其依规依法进行工程验收和提出决算方案；6、1）原告收到我方催告函件；2）原告复函第二条认可三栋楼未交工、并主张进度款的事实，与其诉状中所称的“2018年8月20日即竣工”的事实不符。








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经质证，华厦公司对第二组组证据的真实性予以认可，但对于证据的有效性和关联性不认可。《收条》证明原告已经按照双方合同约定施工完毕并给被告提交了1号、2号、22号楼的工程竣工资料及工程决算资料，原告履行了告知义务，被告也收到了原告的资料和原告的通知，但被告故意不给原告结算工程款。《工程质量验收记录》是被告组织验收的，被告方自己委托的勘查、设计单位、监理单位都认可原告施工的质量没有问题，原告也是按图施工完成了自己的施工义务，这几家单位都盖章予以确认，可是被告自己组织的验收，被告却为了不付工程款而故意不盖章。《通知书》《告知书》《施工方意见回复函》《关于验收和支付进度款的复函》均证实了是被告自己违约，被告一方面要求验收，一方面又告知原告等通知，原告及时联系被告，被告又关机不接电话。《关于验收和支付进度款的复函》又再次证明被告根本不遵守承诺，在叶城县金城城投公司监督下达成的复工方案，承诺的按约支付工程款，被告完全是一场虚假承诺，1800万元根本就没有踪影，至今未付分文。第三人董张对该证据的三性均认可。第三人梁忠对该证据的三性均认可。








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本院对该组证据的认定意见：华夏公司对该组证据的真实性予以认可，但证明的问题不予认可；董张、梁忠对该组证据的三性均予以认可。根据上述证据本院认定东方汇科公司于2018年10月15日收到华夏公司提交的涉案1、2、22号楼的竣工资料（不是全部资料）以及华夏公司对1号楼主体工程未参与施工的事实。








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第三组证据：2018年12月6日，新疆建设工程质量安全检测中心出具的7354号《质量鉴定报告》；证明：1．《质量鉴定报告》中第14-15页鉴定结论表明，截止2018年12月6日1号楼在建工程质量仍不合格的事实。2．证明原告在无设计变更的情况下，擅自未按图纸施工，导致产生严重质量问题；








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经质证，华厦公司对第三组证据的真实性、有效性认可，对于被告证明的问题不认可。该鉴定报告是接受被告方的委托，是对工程的主体结构进行检测，该鉴定报告共计16页，没有一页说明原告的施工不合格，所有检测分项都显示符合、满足。该鉴定报告第16页结论意见也清楚的注明：该工程主体结构工程施工质量符合设计图纸及施工质量验收规范要求。第三人董张对该证据的三性均认可。第三人梁忠对该证据的三性均认可。








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本院对该组证据的认定意见：华夏公司对该组证据的真实性予以认可；董张、梁忠对该组证据的三性均予以认可。本院对该组证据的真实性予以确认。因华夏公司不认可该证据证明的问题，且该鉴定报告是东方汇科公司单方委托，故本院对该证据不予采信。








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第四组证据：1、2019年3月28日我公司给华夏公司的《关于立即复工的通知》；








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2、2019年3月30日《华夏公司关于立即复工的回复函》；








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证明：1、1）华夏公司认可2019年3月30日收到我方复工通知的事实；2）证明华夏公司认可2018年10月20日处于停工的状态，并且华夏公司已停止施工超过56天以上；2、华夏公司向我方提出解除合同的申请，证实双方合同并未履行完毕，且工程并未竣工。








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经质证，原告喀什华厦建公司对第四组证据的真实性认可，对于证据的有效性和关联性不认可。被告的通知是在原告因被告不付工程款而起诉法院以后而故意提出的一个借口，而当时被告已经擅自使用原告施工的工程。按照双方的约定，即便是在使用过程中存在的一些问题，这也只是工程的维修、维护等保修范围的问题，而且双方有约定的质保金为保障，这也根本不影响原告主张的工程欠款。第三人董张对该证据的三性均认可。第三人梁忠对该证据的三性均认可。








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本院对该组证据的认定意见：华夏公司对该组证据的真实性予以认可；董张、梁忠对该组证据的三性均予以认可。本院对该组证据的真实性予以确认。经查，目前涉案工程1、22号已经业主入住使用。2号楼是由于东方汇科公司未能按照约定支付工程款导致停止施工。故本院对该证据不予采信。








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第五组证据：1、2019年6月9日监理公司给华夏公司的《监理工程师通知单》（JS19-01）2份；








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2、2019年6月10日《监理工程师通知单》（JS19-02）2份；








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3、《法人委托书》1份；证明：1、针对1号楼、2楼和22号楼，华夏公司未按合同图纸施工的事实，以及工程仍未竣工、监理发出整改通知的事实。2、该工程直到诉讼中，截止2019年6月10日1号楼、2号楼和22号楼仍未完工的事实，并且政府督促限期完工的事实。3、证明监理已通知华夏公司委托代理人陈学才。且对方授权代理人陈学才也签收并书面认可工程未完工的事实，而与原告陈述的2018年8月20日工程已竣工的事实不符。








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经质证，原告喀什华厦建公司对第五组证据的真实性认可，对于有效性和被告证明的问题不认可。这也是被告使用了原告施工的工程以后发生的问题，这也是维修、维护的范围。根据双方签订的《建设工程施工合同》的通用合同条款竣工验收与结算第32条第32.8项约定：工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。第三人董张对该证据的三性均认可。第三人梁忠对该证据的三性均认可。








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本院对该组证据的认定意见：华夏公司对该组证据的真实性予以认可；董张、梁忠对该组证据的三性均予以认可。本院对该组证据的真实性予以确认。经查，该证据为华夏公司向法院起诉后形成的证据，目前涉案工程1、22号已经业主入住使用。2号楼是由于东方汇科公司未能按照约定支付工程款导致停止施工，且经造价鉴定根据涉案工程已完工部分及设计变更部分的价格计算工程价款，故本院对东方汇科公司所证实的问题不予采信。








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第六组证据：2019年6月9日、2019年8月31日、2019年10月13日，我方给监理公司下发的《工程联络单》3份；证明：1、证实我方通知监理，对工程未完工部分，要求原告继续施工。监理认可并通知原告继续施工；2、在2019年10月13日的工程联络单上，监理公司回复我公司：已通知施工方（即原告）崔工与刘总商量后，回复让甲方（即被告）自己处理。以此证明原告拒不整改、拒不施工的事实。








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经质证，原告喀什华厦建公司对第对第六组证据的真实性认可，对于有效性和被告证明的问题不认可。这也是被告使用了原告施工的工程以后发生的问题，这也是维修、维护的范围。第三人董张对该证据的三性均认可。第三人梁忠对该证据的三性均认可。








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本院对该组证据的认定意见：华夏公司对该组证据的真实性予以认可；董张、梁忠对该组证据的三性均予以认可。本院对该组证据的真实性予以确认。经查，该证据为华夏公司向法院起诉后形成的证据，目前涉案工程1、22号已经业主入住使用。2号楼是由于东方汇科公司未能按照约定支付工程款导致停止施工，且经造价鉴定根据涉案工程已完工部分及设计变更部分的价格计算工程价款，故本院对东方汇科公司所证实的问题不予采信。








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第七组证据：1、2019年1月14日公证书（（2019）新叶证字第78号）1号楼、2号楼、22号楼各1本；2、2020年6月2日公证书（（2020）新叶证字第817号）1号楼、2号楼、22号楼各1本；证实：1、1）涉案工程在原一审前未完工现场图片，公证参与人员有：叶城县住建局指派工程师拜合提亚尔现场监督，全程参与公证。证实工程并未完工的事实；2、直到诉讼二审开庭前，工程并未完工的事实。








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经质证，原告喀什华厦建公司对第对第七组证据的真实性认可，对于有效性和被告证明的问题不认可。这也是被告擅自使用了原告施工的工程以后发生的问题，这也是维修、维护、保修的施工范围。根据双方签订的《建设工程施工合同》的通用合同条款竣工验收与结算第32条第32.8项约定：工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。第三人董张对该证据的三性均认可。第三人梁忠对该证据的三性均认可。








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本院对该组证据的认定意见：华夏公司对该组证据的真实性予以认可；董张、梁忠对该组证据的三性均予以认可。本院对该组证据的真实性予以确认。经查，目前涉案工程1、22号已经业主入住使用。2号楼是由于东方汇科公司未能按照约定支付工程款导致停止施工，且经造价鉴定根据涉案工程已完工部分及设计变更部分的价格计算工程价款，故本院对东方汇科公司所证实的问题不予采信。








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第八组证据：1、2018年12月18日的收条；2、原告给我方报送的《工程质量验收记录》一组（共17份），涉及（1、2、22号楼）；证明：原告提供的不合格虚假竣工资料（包括主体结构、地基与基础、屋面、建筑装饰与装修、给排水与供暖和建筑电气等），上述资料虽然盖了四个章子，但仅涉及施工和监理两个单位，不符合法定五方验收标准。








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经质证，华厦公司对第对第八组证据的真实性、有效性认可，对于被告所要证明的问题不认可。该组证据恰恰相反的证实了原告按照合同约定已履行完自己的施工义务，原告完成的工程达到了合格标准，被告组织的验收，被告委托的勘查、设计、监理单位对原告施工的内容均作出了明确的合格确认，可被告却故意不盖章。原告也给被告交付了资料，原告履行了交付和通知义务。进一步证实被告严重违约的事实。第三人董张对该证据的三性均认可。第三人梁忠对该证据的三性均认可。








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本院对该组证据的认定意见：华夏公司对该组证据的真实性予以认可；董张、梁忠对该组证据的三性均予以认可。本院对该组证据的真实性予以确认。且本院确认东方汇科公司收到华夏公司向其提交的涉案1、2、22号楼竣工资料等相关资料（具体收条内容为准）的事实。








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第九组证据：资金拨付与复工方案；证明：1、双方约定验收前我方给原告支付2000万元即可，但我方实际支付已远远超出该数额，且该工程未验收；2、双方约定的复工的时间是2018年5月8日，但原告至今未进场复工。








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经质证，华厦公司对第九组证据的真实性、有效性认可，对于被告证明的问题不认可。该证据说明了被告根本就不按照复工方案约定的期限支付工程款，被告在叶城县金城城投公司的监督下都不按约定履行义务，被告不仅欺骗原告、也在欺骗主管部门，被告存在严重的违约行为，被告至今都未支付原告1800万元工程款。第三人董张对该证据的三性均认可。第三人梁忠对该证据的三性均认可。








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本院对该组证据的认定意见：华厦公司对该组证据的真实性、有效性认可；董张、梁忠对该组证据的三性均认可。本院对该组证据的真实性、关联性予以确认。经查，东方汇科公司未按照《复工方案》的约定支付款项，故本院对东方汇科公司主张该组证据证明的问题不予采信。








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第十组证据：《资金明细表》（包括财务打款明细）1本；证明：我方向原告已经支付现金28716000元工程款、甲供材87万元（用于22号楼建设）、22号楼基础筏板已施工垫款400万元（双方补充协议已确认上述的事实）。以上合计支付3358.6万元。








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经质证，原告喀什华厦建公司对第十组证据的真实性，对于被告证明的问题不认可。该组证据显示22号楼的工程是在2016年8月就已经进行了施工，而双方用于招投标备案的《建设工程施工合同》是在2017年4月签订的，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，证实双方的招标合同无效，双方实际履行的是《补充协议》，被告也是按照《补充协议》计算工程款超付了，但通过付款的时间、数额都显示被告也完全违背了《补充协议》的约定付款，被告严重违约。第三人董张对该证据的三性均认可。第三人梁忠对该证据的三性均认可。








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本院对该组证据的认定意见：资金明细表显示，东方汇科公司向华夏公司支付的工程款为，对涉案1号楼支付5700000元、对涉案2号楼支付4200000元、对涉案22号楼支付18816000元，共计28716000元。华夏公司对该组证据的真实性予以认可；董张、梁忠对该组证据的三性均认可。故本院对东方汇科公司向华夏公司支付工程款共计28716000元及双方约定22号楼基础筏板已施工垫款4000000元（该4000000元的款项在造价鉴定意见书中按补充协议计算工程价款时，22号楼工程价款中已经予以扣除）的事实予以认定；东方汇科公司关于甲供材87万元（用于22号楼建设）的主张未能向法庭提交相应的证据证实，故对其该主张不予采信。








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第十一组证据：1、《建设工程竣工验收监督申请书》3本；2、《2号楼施工总结》；证明：1、证实原告盖章确认工程进度款已经支付90％，并不欠付原告工程款的事实、我方不存在违约，对方主张利息无依据；2、原告方在施工总结做虚假陈述，如：灯具开关及安装完毕；管道、卫生间、地漏等安装完毕；门、窗安装完毕、线路、电表箱安装完毕等，与事实不符，现场仅为框架；证实原告做虚假竣工材料。








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经质证，原告喀什华厦建公司对第十一组证据的真实性认可，对证据的有效性、关联性不认可。原告出具的《建设工程竣工验收监督申请书》和《施工总结》只是按照建设主管部门的要求进行了一个程序性的申请，任何项目的验收都需要提交书面的申请书，这也只是给建设主管部门备案使用的文本，不做其他用途，也不是原被告双方决算或交接的一个条件。第三人董张对该证据的三性均认可。第三人梁忠对该证据的三性均认可。








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本院对该组证据的的认定意见：华夏公司对该组证据的真实性予以认可；董张、梁忠对该组证据的三性均认可。本院对该组证据的真实性予以确认。涉案工程的已付工程款以东方汇科公司向华夏公司支付工程款的凭证为准，故东方汇科公司称该证据证明其并不欠付原告工程款的主张，本院不予采信。








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第十二组证据：1、新疆高级人民法院二审庭审音像资料和庭审笔录；2、2016年2月13日《东方汇商贸与东方汇科公司的转让协议》及转账流水单（共10页）；3、2016年4月27日《叶城县城市经济工作领导小组会议纪要（2016）10号文》（共3页）；4、2016年4月28日《叶城县国土资源局关于金果小区1号、2号、22号3栋烂尾楼的土地的说明》；5、2016年4月28日叶城县国土资源局下发的《说明》，喀什中院执行裁定书两份证实：1、1）在庭审资料中原告也认可1号楼主体未施工，决算时不应计入工程量；2）笔录第14-15页，原告自认消防和供电工程的配套实施、辅助设施不是原告施工，鉴定决算时，不应计入原告的工程量。2、2016年2月13日转让协议书，表明：1号楼已建至4层楼高，22号楼筏板基础施工完毕，鉴定决算时，以上工程量不应计入原告的工程量。3、1）经法院判决把金果小区1号、2号、22号3栋楼作为钢筋款抵押给新疆东方汇商贸有限公司，1号楼已建至4层楼高、2号楼和22号楼仅为楼基深坑，截止目前原样未变。而一审判决将前期的工程量再次重复计算给施工方。2）证明一审法院认定的总面积包含了烂尾楼的面积。4、华厦公司在施工前，已经存在1号楼已建至4层楼高、2号楼和22号楼仅为楼基深坑的工程量，而一审法院又将相关烂尾部门重新进行了计算。5、原告是中途进场。








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经质证，华厦建公司对第十二组证据的真实性认可，对于证据的有效性和被告证明的问题不认可。原被告双方签订的《补充协议》完全证实了原告实际进行施工的工程状况，原告与被告签订招投标的《建设工程施工合同》时，该工程已经开始施工了，所以双方也是在已经施工的基础上双方才签订了《补充协议》，因为三栋楼的具体情况不同，所以也就存在三份《补充协议》单价都不相同的情况。这也进一步证实双方实际是按补充协议履行的合同。原告在提交给被告的决算资料中，原告已经将自己未施工的部分已经扣减。第三人董张对该证据的三性均认可。第三人梁忠对该证据的三性均认可。








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本院对该组证据的认定意见：华厦建公司对该组证据的真实性予以认可；董张、梁忠对该组证据的三性均认可。根据该组证据本院认定华夏公司对1号楼主体未参与施工、2016年2月13日1号楼已建至4层楼高、2号楼和22号楼为楼基深坑的工程量以及华夏公司是中途进场的事实。








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第十三组证据：招投标工程文件1组；证明：招投标文件中规定的中标限控价：1号楼为24010075.53元、2号楼15701996.09元、22号楼38498091.24元；依据法律规定，施工结算总价不得超过限控价。超出部分必须要有设计变更和经济签证双重认证来确定工程价款。








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经质证，原告喀什华厦建公司对第十三组证据的真实性认可，证据的有效性、关联性不认可。通过被告前面的证据材料能够清楚的说明，双方签订的《建设工程施工合同》是在工程已经实际施工以后补签的，该《建设工程施工合同》就是为了备案使用，双方的招投标程序也只是为了报备需要，按照《招投标法》及最高院的司法解释的规定，该招投标程序违法，该合同根本就是无效的，而双方实际也是按照《补充协议》计算工程面积和工程价款的，所以《补充协议》才是双方的真实意思表示，也是双方决算的依据。第三人董张对该证据的三性均认可。第三人梁忠对该证据的三性均认可。








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本院对该组证据的认定意见：华厦建公司对该组证据的真实性予以认可；董张、梁忠对该组证据的三性均认可。本院对该组证据的真实性予以确认；但是东方汇科公司向法庭提交的2016年2月13日《东方汇商贸与东方汇科公司的转让协议》证实对涉案工程招投标之前就已经实际施工，该招投标为无效招投标，涉案工程的工程价款以鉴定结果为准，故本院对东方汇科公司的主张不予采信。








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第十四组证据：1、新疆中远工程检测有限公司于2021年4月27日作出的鉴定意见书；2、2021年4月18日回复函各一份，证实：原告施工存在严重质量问题；另一方面回复函说明了，本案中存在着多项未做的质量鉴定项，未做的原因是法院未提出委托，而是实际上按照我方2020年1月8日提交的部分质量鉴定申请，不是全面的工程质量鉴定申请，所以我方认为请合议庭为了全面查实案件，应准许我方多次提交的全面工程质量鉴定申请的内容委托该鉴定公司进行全面的鉴定；








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经质证，原告喀什华厦建公司对第十四组证据的真实性没有异议，对合法性和关联性有异议；理由是：关于外墙保温的质量鉴定问题以及返工维修费用问题，不是本诉案件建设工程承包合同纠纷和反诉质量纠纷的案件审理范围，根据最高院最新的司法解释第十四条的规定建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后又以部分质量不符合约定为由人民法院不予支持，本案中工程项目是属于被告方使用以后又以质量不合格提出的申请，这应当属于房屋使用后质量的维修、维保的法律服务关系，而不应当在建设工程承包合同中并案审理，对于被告方所提出的不合法的申请，人民法院本身就不应予以支持，可是案件的合议庭仍然接受了被告的外墙保温的质量鉴定申请并委托质量鉴定部门对外墙保温进行质量鉴定，该程序不合法，该委托也是无效的，所以对于中远鉴定公司的鉴定意见不予认定。如果工程在没有交付的情况下所出现的质量问题以及返工修复等等均应当是由施工方来负责处理，但是工程项目被告擅自使用后所发生的质量问题以及修复问题均应当由发包人自行承担相应的后果。第三人董张以及第三人梁忠均表示同意被告的举证意见。本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认，并认定叶城县金果小区1号楼、22号楼存在的质量问题返工修复费用为4265405.25元。








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第十五组证据：新疆建正项目管理公司做出的工程造价鉴定意见书；形成时间：2021年5月7日，证明：对于该鉴定意见书中依据备案合同的部分鉴定内容我们认可的，但是有一部分我们有异议，鉴定机构并未做出正面答复，尤其是甩项部分，涉及金额为1000多万元，虽然说鉴定机构交由法院来裁决，但是其所作额甩项的依据不合法，在我方未认可的情况下仅按照原告方提交的所谓购买合同的金额来确定单价违反了事实和法律规定，既然交由法院来裁决就应当同时做出按照法律法规规定的询价方式套用当地的通用价格进行核算，核算出总金额，法院才能选择采纳，不能只作出利于原告的结果，不做出被告提出的取费方案，事实上法院市无法进行选择的，所以我方认为该建正公司对于我方的异议应采取此类方式推到法院，而法院多次要求我们提出异议，至今未解决。








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经质证，原告喀什华厦建公司对第十五组证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，对于被告方所证明的观点和证明的问题不认可。第三人董张以及第三人梁忠均表示同意被告的举证意见。








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本院对该组证据的认定意见：新疆建正工程项目管理咨询有限公司作出鉴定意见书及鉴定意见答复函是经本院委托而做出的，且该鉴定机构及鉴定人员具备法律规定的相应鉴定资质，鉴定程序合法，故本院该鉴定意见书及鉴定意见答复函的真实性、合法性、关联性予以确认。








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第十六组证据：对建正公司依据备案合同审定的造价鉴定结果提出的异议证据一组；证明：鉴定机构的鉴定数据存在错误，法院不应全部采信其鉴定结果。经质证，原告华厦公司对第十五组证据的三性均不认可，并称：这是被告方单方制作的表格，不具有合法性。第三人董张以及第三人梁忠均表示同意被告的举证意见。








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本院对该组证据的认定意见：新疆建正工程项目管理咨询有限公司的鉴定人员出庭作证对鉴定意见书及书面答复函进行说明以及双方当事人提出的异议问题当庭予以解答。故本院对该组证据不予采信。








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根据当事人陈述及举证和质证，本院认定事实如下：








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一、双方签订合同情况及履行情况。








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（一）东方汇科公司与华厦公司对涉案工程1号楼签订《建设工程施工合同》《建筑工程施工合同补充协议》以及合同履行情况。








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1、2017年3月31日，华厦公司与东方汇科公司签订了关于金果小区1号楼《建设工程施工合同》，合同约定将位于叶城县金果小区1号楼工程项目承包给华厦公司施工。合同第一部分协议书约定主要内容：一、工程概况：工程名称叶城县金果小区1号楼建设项目；工程内容：工程量清单除甩项外及施工图纸范围内所有工程内容，群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件）；资金来源：自筹及地方政府回购资金。二、工程承包范围：承包范围为本工程的工程量清单除甩项外及施工图纸范围内所有工作内容。甲方提供部分施工材料其余为包工包料。三、合同工期：开工日期2017年4月1日，竣工日期2018年5月30日，合同工期总日历天数306天。四、工程质量标准：合格。五、合同价款：1号楼合同价款金额（大写）贰仟肆佰零壹万零柒拾伍元伍角叁分，￥：24010075.53元；








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2、2017年5月26日，东方汇科公司与华厦公司签订关于金果小区1号楼《建筑工程施工合同补充协议》，约定如下主要内容：一、工程项目名称和地点：工程项目名称金果小区1号楼；工程项目地点喀什地区叶城县育才路西侧金果小区。二、承包方式与范围：1、承包方式：施工总承包，即按甲方提供的施工图纸及建设标准包括取费，包工、包料、保证质量、工期、安全文明施工；2、承包范围：金果小区1号楼设计图纸所有内容（按合同附表1执行）。本工程建筑面积暂定17213.28平方米，最终按实际完成测绘建筑面积结算。3、乙方如需变更建筑单位需书面形式给甲方提交申请，经甲方同意后方可变更。三、工程造价：经甲乙双方友好协商，本工程按800元／㎡包干价（含税）。如图纸外设计变更，按当时市场价作为结算依据。原1号楼建筑面积为18661.35㎡，其中1号楼约1448.07㎡主体未施工，此工程量计入2号楼。四、工程款支付方式：1、本工程竣工验收合格，且竣工资料经档案馆验收合格后，乙方提供完整的结算材料报甲方。甲方于2017年的12月31日前支付乙方80％工程款，剩余15％工程款在工程决算后三个月内支付，余款5％作为质保金，防水工程保修期5年，按照总质保金20％计算；采暖保修期为2个采暖期，按照总质保金40％计算；电气管线及给排水的保修期为2年，按照总质保金40％计算；其他工程的保修期按照有关规定执行。保修期限从竣工备案之日起计算，每个单项保修期限届满后，可返还质保金。甲方支付工程款时，乙方必须开具同等数额的建设工程发票。五、开工和竣工日期：自本工程具备开工条件后，甲方出具开工通知后乙方在五个工作日内办好相关手续并做好开工准备，约定工期180日历天。本工程竣工验收实行分户验收。六、工程质量：本工程必须全部达到国家合格验收标准；若未达到，一切损失由乙方承担。七、其他事项：本协议是在原建筑工程施工合同价的基础上给予的补充，如有相抵触之处以本协议为准，未尽事宜双方协商可变更补充协议。








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3、合同履行情况。关于涉案1号楼的开工时间双方存在分歧，东方汇科公司主张1号楼开工时间是2017年4月1日；华夏公司主张1号楼是冉龙胜在2016年5月底就已经开始施工，我方接手1号楼时间是2017年4月底。但是东方汇科公司向法庭提交的于2016年2月13日的《东方汇商贸与东方汇科公司的转让协议》中载明2016年2月13日1号楼已建至4层楼高，22号楼筏板基础施工完毕。华夏公司提交的进场通知书（2016年5月26日）、劳务施工合同（2016年6月2日）、叶城县金果小区1号楼实际施工情况说明等证据也可以证实，对涉案1号楼2016年已经实际施工，华夏公司是2017年4月份接受1号楼进行施工。且东方汇科公司也认可华夏公司是中途进场。华厦公司对涉案的1号楼开工之后，按照约定完成了各阶段建设工程进度。由于东方汇科公司因故未能按照约定支付工程款，导致华厦公司于2018年3月15日停止涉案的1号楼工程施工建设。2018年5月4日，东方汇科公司作为甲方，华厦公司作为乙方，叶城县金城城乡建设投资开发有限公司作为监督方。在叶城县金城城乡建设投资开发有限公司见证下，甲方、乙方签订《叶城县金果小区工程项目资金拨付计划及复工方案》，约定如下主要内容：一、建设单位应在三栋楼交工验收前共计支付2000万元给施工方。1、工程进场施工3天内支付200万元作为材料、人工等费用；2、2018年5月30日前甲方付乙方工程进度款400万元；3、2018年7月20日前甲方付乙方工程进度款400万元；4、2018年8月20日前甲方付乙方工程进度款650万元；5、2018年10月15日前甲方付乙方工程进度款350万元。二、本项目三栋楼，以双方签订的《施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议》为基础，1号楼、2号楼、22号楼在交工验收合格后30天内建设方支付总造价的80％，逾期未支付，建设方同意施工方留置22号楼的全部商业楼层；逾期未支付超过一个月，建设方与施工方将22号楼商业楼层以每平方米3410元的价格转让给施工方冲抵工程款。双方共同承诺：以上将遵循1号楼、2号楼、22号楼补充协议书执行。因施工方在承接1号楼、2号楼、22号楼以前建设方产生的一切债权债务及其它遗留问题所产生的一切不良影响及后果与施工方无关。竣工验收合格后10天内报验到相关部门。三、以上条款由监督方进行监督及甲方资金拨付情况。双方约定：复工时间：2018年5月8日；交工时间：（1号楼、2号楼）2018年8月25日交工验收合格、（22号楼）2018年9月30日交工验收合格。如甲方原因造成停工，工期顺延。于2018年5月8日，华厦公司复工继续建设涉案的1号楼工程直至施工完毕。2018年8月20日对涉案1号楼的竣工工程质量监督申报表上由华厦公司（施工单位）及监理单位盖章；在《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》及竣工验收意见书上均由华厦公司（施工单位）、设计单位、监理单位盖章，但东方汇科公司（建设单位）未在《竣工工程质量监督申报表》《竣工验收意见书》《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上签字或盖章确认。东方汇科公司对涉案1号楼的工程款向华夏公司支付5700000元。涉案工程1#楼从2019年9月1日起业主入住使用。








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（二）东方汇科公司与华厦公司对涉案工程22号楼签订《建设工程施工合同》《建筑工程施工合同补充协议》以及合同履行情况。








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1、2016年8月1日，华厦公司与东方汇科公司签订了关于金果小区22号楼《建筑工程施工合同补充协议》约定如下主要内容：一、工程项目名称：金果小区22号楼；工程地点：喀什地区叶城县育才路西侧金果小区。二、承包方式与范围1、承包方式：施工总承包，即按甲方提供的施工图及建设标准包括取费，包工包料、保证质量、工期、安全文明施工。2、承包范围：金果小区22号楼设计图纸所有内容及建设标准范围内的建安工程（按合同附表1执行）。本工程总建筑面积暂定31000平方米，最终按实际完成测绘建筑面积结算。3、乙方如需变更建筑单位需书面形式给甲方提交申请，经甲方同意后方可变更。三、工程造价：经甲乙双方友好协商，本工程按1550元㎡包干价（含税）。如图纸外设计变更，按当时市场价作为结算依据。承包费用：含乙方应承担的税费、材料检验检测费、临时设施费、赶工费、夜间照明费、合同签订费、投标费、环保噪音排污费、安全文明措施费等一切费用。人工工资预存金由甲方代缴纳，乙方负责办理，此款项退回部分返还甲方，如乙方造成不能退回，由甲方从乙方工程款中扣除。四、工程款支付方式：1、乙方向甲方支付施工保证金叁百万元整（按金果小区一号楼实际供、收货单计算），乙方同意以材料方式交付保证金（钢筋、加气块、商品混泥土带票）材料价格见附表（注：若乙方不能提供金果小区1号楼主体封顶约定的三项材料，视为乙方违约，则本协议及建设施工合同为无效合同）。待金果小区一号楼主体施工完毕政府支付的回购住房款中全额返还三项材料款不计利息，经甲乙双方协商甲方另行预付乙方22乙方号楼工程款壹佰万元整。2、乙方22号楼主体施工至标准层后，甲方支付工程款伍佰万元整，主体完工前支付工程款贰佰万整，工程完工前甲方收到政府回购款后支付，按政府合同为依据，住宅每平方1100元／㎡全额支付乙方，如不能按进度支付工程款，按银行同期贷款2倍计算利息。3、金果小区22号楼筏板基础已施工完毕，经双方协商从工程总造价中扣除人民币肆佰万元整；本工程竣工验收合格，且竣工资料经档案馆验收合格后，乙方提供完整的结算材料报甲方，甲方审核确认后支付到总工程造价95％；余款5％作为质保金，防水工程保修期5年，按照总质保金20％计算；采暖保修期为2个采暖期，按照总质保金40％计算；电气管线及给排水的保修期为2年，按照总质保金的40％计算，其他工程的保修期按照有关规定执行。保修期限从竣工备案之日起计算，每个单项保修期限届满后，可返还质保金；甲方支付工程款时，乙方必须开具同等数额的建设工程发票。五、开工和竣工日期：自本工程具备开工条件后，甲方出具开工通知后乙方在五个工作日内办好相关手续并做好开工准备，约定工期300日历天；本工程竣工验收实行分户验收；按确定的合同工期竣工和提前竣工不予奖励；若乙方不能按合同工期竣工，每延期一天按每天五千元向甲方支付违约金，若由于乙方延误工期影响交房，乙方支付违约金外尚需承担由此造成的全部直接和间接损失（如购房者索赔）六、工程质量：本工程必须全部达到国家合格验收标准；若未达到，一切损失由乙方承担。七、其他事项：本协议是在原建筑工程施工合同价的基础上给予的补充，如有相抵触之处以本协议为准，未尽事宜双方协商可变更补充协议。








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2、2017年5月30日，华夏公司与东方汇科公司签订了关于金果小区22号楼《建设工程施工合同》，约定将位于叶城县金果小区2号楼工程项目承包给原告施工。协议书第一部分约定主要内容：一、工程概况工程名称：叶城县金果小区22号楼建设项目；工程内容：工程量清单除甩项外及施工图纸范围内所有工程内容，群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件）；资金来源：自筹及地方政府回购资金。二、工程承包范围：本工程的工程量清单除甩项外及施工图纸范围内所有工作内容。甲方提供部分施工材料其余为包工包料。三、合同工期：开工日期2017年5月31日，竣工日期2018年5月30日，合同工期总日历天数246天。四、工程质量标准：合格。五、合同价款：1号楼合同价款金额（大写）叁仟捌佰肆拾玖万捌仟零玖拾壹元贰角肆分，￥：38498091.24元。








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3、合同履行情况。关于涉案22号楼的开工时间，东方汇科公司向法庭提交的2016年2月13日的《东方汇商贸与东方汇科公司的转让协议》中载明2016年2月13日1号楼已建至4层楼高，22号楼筏板基础施工完毕；东方汇科公司也认可华夏公司是中途进场。且2016年8月1日，本案双方当事人签订的关于金果小区22号楼《建筑工程施工合同补充协议》中也约定金果小区22号楼筏板基础已施工完毕，经双方协商从工程总造价中扣除人民币肆佰万元整。据此可以认定，对涉案22号楼2016年已经实际施工，华夏公司是2016年8月签订关于金果小区22号楼《建筑工程施工合同补充协议》后接受22号楼进行施工。华厦公司对涉案的22号楼开工之后，按照约定完成了各阶段建设工程进度。由于东方汇科公司因故未能按照约定支付工程款，导致华厦公司于2018年3月15日停止涉案的22号楼工程施工建设。2018年5月4日，东方汇科公司作为甲方，华厦公司作为乙方，叶城县金城城乡建设投资开发有限公司作为监督方。在叶城县金城城乡建设投资开发有限公司见证下，甲方、乙方签订《叶城县金果小区工程项目资金拨付计划及复工方案》（复工方案内容见1号楼复工方案）。于2018年5月8日，华厦公司复工继续建设涉案的22号楼工程直至施工完毕。2018年8月20日对涉案22号楼的竣工工程质量监督申报表上由华厦公司（施工单位）及监理单位盖章；在《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》及竣工验收意见书上均由华厦公司（施工单位）、设计单位、监理单位盖章，但东方汇科公司（建设单位）未在《竣工工程质量监督申报表》《竣工验收意见书》《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上签字或盖章确认。东方汇科公司对涉案22号楼工程款向华夏公司支付18816000元。涉案工程1#楼从2019年9月1日起业主入住使用。








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（三）东方汇科公司与华厦公司对涉案工程2号楼签订《建设工程施工合同》《建筑工程施工合同补充协议》以及合同履行情况。








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1、2017年3月31日，华厦公司与东方汇科公司签订关于金果小区2号楼《建设工程施工合同》，合同约定将位于叶城县金果小区2号楼工程项目承包给华厦公司施工。合同第一部分协议书约定主要内容：一、工程概况：工程名称叶城县金果小区2号楼建设项目；工程内容：工程量清单除甩项外及施工图纸范围内所有工程内容，群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件）；资金来源：自筹及地方政府回购资金。二、工程承包范围：承包范围为本工程的工程量清单除甩项外及施工图纸范围内所有工作内容。甲方提供部分施工材料其余为包工包料。三、合同工期：开工日期2017年4月1日，竣工日期2018年5月30日，合同工期总日历天数306天。四、工程质量标准：合格。五、合同价款：2号楼合同价款金额（大写）壹仟伍佰柒拾万壹仟玖佰玖拾陆元零角玖分，￥：15701996.09元。








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2、2017年5月26日，华厦公司与东方汇科公司签订关于金果小区2号楼《建筑工程施工合同补充协议》，约定如下主要内容：一、工程项目名称和地点工程项目名称：金果小区1号楼；工程项目地点：喀什地区叶城县育才路西侧金果小区。二、承包方式与范围1、承包方式：施工总承包，即按甲方提供的施工图纸及建设标准包括取费，包工、包料、保证质量、工期、安全文明施工；2、承包范围：金果小区2号楼设计图纸所有内容（按合同附表1执行）。本工程建筑面积暂定14343.07平方米，最终按实际完成测绘建筑面积结算（其中1号楼1448.07平方米，面积计入2号楼工程量。）3、乙方如需变更建筑单位需书面形式给甲方提交申请，经甲方同意后方可变更。三、工程造价：经甲乙双方友好协商，本工程按1627元／㎡包干价（含税）。如图纸外设计变更，按当时市场价作为结算依据。四、工程款支付方式：1、本工程竣工验收合格，且竣工资料经档案馆验收合格后，乙方提供完整的结算材料报甲方。甲方于2017年的12月31日前支付乙方80％工程款，剩余15％工程款在工程决算后三个月内支付，余款5％作为质保金，防水工程保修期5年，按照总质保金20％计算；采暖保修期为2个采暖期，按照总质保金40％计算；电气管线及给排水的保修期为2年，按照总质保金40％计算；其他工程的保修期按照有关规定执行。保修期限从竣工备案之日起计算，每个单项保修期限届满后，可返还质保金。甲方支付工程款时，乙方必须开具同等数额的建设工程发票。五、开工和竣工日期：自本工程具备开工条件后，甲方出具开工通知后乙方在五个工作日内办好相关手续并做好开工准备，约定工期180日历天。本工程竣工验收实行分户验收。六、工程质量：本工程必须全部达到国家合格验收标准；若未达到，一切损失由乙方承担。七、其他事项：本协议是在原建筑工程施工合同价的基础上给予的补充，如有相抵触之处以本协议为准，未尽事宜双方协商可变更补充协议。








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3、合同履行情况。关于涉案2号楼华夏公司2017年3月31日签订金果小区2号楼《建设工程施工合同》后就开工。华厦公司对涉案的2号楼开工之后，按照约定完成了各阶段建设工程进度。由于东方汇科公司因故未能按照约定支付工程款，导致华厦公司于2018年3月15日停止涉案的1号楼工程施工建设。2018年5月4日，东方汇科公司作为甲方，华厦公司作为乙方，叶城县金城城乡建设投资开发有限公司作为监督方。在叶城县金城城乡建设投资开发有限公司见证下，甲方、乙方签订《叶城县金果小区工程项目资金拨付计划及复工方案》（复工方案内容见1号楼复工方案）。于2018年5月8日，华厦公司复工继续建设涉案的2号楼框架部分施工完毕。2018年6月29日，东方汇科公司出具工程联系单，其内容为：由于被告方2#商业楼业态发生变化，暂停施工，暂停施工的范围对室外窗户、墙体保温、所有室内卫生间墙体、外墙墙体（除女儿墙）外及负一层除与消防有关以外的墙体工程暂停施工、1#楼除消防通道及防火分区墙体以外的所有墙体暂停施工，待业态方案调整完善后，再确定。2018年8月20日对涉案2号楼的竣工工程质量监督申报表上由华厦公司（施工单位）及监理单位盖章；在《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》及竣工验收意见书上均由华厦公司（施工单位）、设计单位、监理单位盖章，但东方汇科公司（建设单位）未在《竣工工程质量监督申报表》《竣工验收意见书》《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上签字或盖章确认。东方汇科公司对涉案2号楼的工程款向华夏公司支付4200000元。








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（四）本院根据华厦公司提供的由第三人董张、梁忠分别出具的《收条》认定华厦公司已经向东方汇科公司交付的涉案工程资料如下：（一）叶城县金果小区22号楼建设项目的竣工资料4本、前期资料2本、建筑与结构4本、施工技术管理4本、给排水与采暖电气2本；叶城县金果小区1号楼建筑项目的竣工资料4本、前期资料2本、建筑与结构6本、施工日志1本、给排水与采暖电气4本；叶城县金果小区2号楼建设项目的竣工资料4本、前期资料2本、建筑与机构4本、施工日志1本、给排水与采暖电气2本（其中施工资料2套，1套留建筑单位，1套城建局归档。其中竣工资料4套，1套留建设单位，1套城建局归档，2套属施工单位。上诉资料如有遗失或损毁由建建设单位负责）；（二）金果小区1号楼、2号楼、22号楼施工预算3本、完工结算申报3本；（三）1号楼竣工资料4本、2号楼竣工资料4本、22号楼竣工资料需建设单位盖章资料2本。








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二、工程价款及支付工程款情况。








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（一）工程价款情况。








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根据华厦公司的申请，本院于2021年1月20日向新疆建正工程项目管理咨询有限公司委托，对1、叶城县金果小区1号、2号、22号楼已完工的工程量、工程造价及设计变更部分的工程量、工程造价；2、叶城县金果小区1号、2号、22号楼未完工的工程量、工程造价进行鉴定。新疆建正工程项目管理咨询有限公司于2021年5月7日作出建正造字［2021］0507号工程造价鉴定意见书。鉴定结果为：（一）依据双方签订的建设工程施工合同（备案合同）计算：1、叶城县金果小区1号、2号、22号楼已完工的工程量、工程造价：66，882，190.89元；其中：（1）1号楼：11，707，264.33元；（2）1号楼42~45轴：2，009，158.05元；（3）2号楼：11，725，420.26元；（4）22号楼：41，440，348.25元。2、叶城县金果小区1号、2号、22号楼未完工的工程量、工程造价：29，570，399.82元；其中：（1）1号楼：18，178，657.35元；（2）1号楼42~45轴：448，622.43元；（3）2号楼：4，885，185.72元；（4）22号楼：6，057，934.32元。3、叶城县金果小区1号、2号、22号楼设计变更部分的工程量、工程造价：2，179，376.31元。其中：（1）1号楼：343，577.92元；（2）1号楼42~45轴：11，850.83元；（3）2号楼：292，178.77元；（4）22号楼：1，531，768.79元。（二）依据双方签订的建筑工程施工合同补充协议计算：1、叶城县金果小区1号、2号、22号楼已完工的工程量、工程造价：71，023，205.07元；其中：（1）1号楼：12，217，577.25元；（2）1号楼42~45轴：2，676，377.99元；（3）2号楼：13，585，272.04元；（4）22号楼：42，543，977.79元。2、叶城县金果小区1号、2号、22号楼未完工的工程量、工程造价：11，579，383.00元；其中：（1）1号楼：1，734，206.75元；（2）1号楼42~45轴：597，605.15元；（3）2号楼：6，993，983.89元；（4）22号楼：2，253，587.21元。3、叶城县金果小区1号、2号、22号楼设计变更部分的工程量、工程造价：2，179，376.31元。其中：（1）1号楼：343，577.92元；（2）1号楼42~45轴：11，850.83元；（3）2号楼：292，178.77元；（4）22号楼：1，531，768.79元。原告华夏公司主张该证据证实：1．原告1#楼的工程造价为15，295，446.81元。2#楼的工程造价为13，996，252.75元。22#楼的工程造价为45，782，746.77元。以上合计为75，074，446.33元。








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因东方汇科公司、第三人董张、第三人梁忠对新疆建正工程项目管理咨询有限公司出具的建正造字｛2021｝0507号工程造价鉴定意见书提出异议，故新疆建正工程项目管理咨询有限公司于2021年5月22日作出建正造字｛2021｝0522号书面答复函。答复函内容为：（一）被告主张依据双方签订的建设工程施工合同（备案合同）计算：1、叶城县金果小区1号、2号、22号楼已完工的工程量、工程造价：66801214.601号楼：11679011.53元；1号楼42~45轴：2009158.05元；1号楼：11725420.26元；22号楼：41387624.76元。2、叶城县金果小区1号、2号、22号楼未完工的工程量、工程造价：29651376.111号楼：18206910.15元；1号楼42~45轴：448622.43元；1号楼：4885185.72元；22号楼：6110657.81元。3、叶城县金果小区1号、2号、22号楼设计变更部分的工程量、工程造价：2179376.311号楼：343577.92元；1号楼42~45轴：11850.83元；2号楼：292178.77元；22号楼：1531768.79元。（二）原告主张的依据双方签订的建设工程施工合同补充协议计算：叶城县金果小区1号、2号、22号楼已完工的工程量、工程造价：70989777.75元；其中：1号楼：12188348.44元；1号楼42~45轴：2676377.99元；2号楼：13585272.04元；22号楼：42539779.28元。叶城县金果小区1号、2号、22号楼设计变更部分的工程量、工程造价：2179276.31元；其中：1号楼：343577.92元；1号楼42~45轴：11850.83元；2号楼：292178.77元；22号楼：1531768.79元。








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（二）叶城县金果小区1号楼、22号楼存在的质量问题返工修复费用的认定，根据东方汇科公司的申请，本院于2021年1月20日向新疆中远工程检测有限公司委托，对叶城县金果小区1号楼、22号楼土建部分防腐、保温、隔热工程，1号楼土建部分里擅自更改设计的工程进行工程质量鉴定以及因工程质量问题造成的返工维修费用、损失进行鉴定。新疆中远工程检测有限公司于2021年3月18日作出新疆中远［2021］鉴字第003号鉴定意见书认定叶城县金果小区1号楼、22号楼存在的质量问题返工修复费用为4265405.25元。








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（二）工程价款支付情况。








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庭审中，经过华厦公司、东方汇科公司对账，证明东方汇科公司自2016年11月17日至2018年5月10日止，东方汇科公司通过银行转账向华厦公司支付工程款共计28716000元。工程价款支付具体情况如下：








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1、2016年11月4日，金果小区检测费用共计12000元；2、2016年12月31日，金果小区检测费，共计4000元；3、2016年11月17日支付工程款50万元（新疆农村信用社业务凭证交易流水号为115945）；4、2016年11月30日工程款130万元（新疆农村信用社业务凭证交易流水号为887279）；5、2017年1月4日农民工资110万元（新疆农村信用社业务凭证交易流水号为2141105）；6、2017年8月31日支付1号楼、2号楼人工工资150万元（新疆农村信用社业务凭证交易流水号为1744628）；7、2017年9月30日支付22号楼工程款：750万元（新疆农村信用社业务凭证交易流水号分别为2141105、2178626、2196588、2213403）；8、2017年12月7日支付工程款：1000万元（新疆农信社业务凭证交易流水号分别为2230207、2206658、2207090、2215098、2221046）；9、2018年3月29日支付工程款（民工工资）400万元（新疆农村信用社业务凭证交易流水号分别为276628、276508）；10、2018年3月30日支付工程款（民工工资）80万元（新疆农村信用社业务凭证交易流水号为2291130）；11、2018年5月9日支付工程款100万元（新疆农村信用社业务凭证交易流水号为1579791）；12、2018年5月10日支付工程款100万元（新疆农村信用社业务凭证交易流水号为2141914）。








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另查明一，刘长，系华厦公司总经理。








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另查明二，杨海涛，系东方汇科公司总经理。








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另查明三，杨玉秋，系东方汇科公司监事。








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另查明四，2019年1月11日，华厦公司因本案向本院申请诉前财产保全。本院于2019年1月16日作出（2019）新31财保2号民事裁定，查封、扣押、冻结东方汇科公司名下银行存款30098250元或其他等值财产。华厦公司为此交纳财产保全费5000元。2019年7月11日，华厦公司因本案向本院申请诉前财产保全。本院于2019年1月16日作出（2019）新31财保2号民事裁定，查封、扣押、冻结东方汇科公司名下银行存款30098250元或其他等值财产。华厦公司为此交纳财产保全费5000元。








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本院认为，根据双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点：一、如何认定案涉1号楼、2号楼、22号楼《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》的效力；东方汇科公司要求解除其与华夏公司签订的三份建设工程施工合同以及三份补充协议有无事实和法律依据？二、如何认定东方汇科公司欠付华厦公司工程款金额及利息；三、东方汇科公司主张华厦公司承担违约金4120603.58元的诉讼请求是否成立？四、东方汇科公司主张案涉工程施工质量问题以及未按图纸施工和造成的返工损失2100万元有无事实和法律依据？五、东方汇科公司主张华厦公司向其交付涉案1号楼、2号楼、22号楼主体已完工部分的完整的技术档案和施工管理资料及涉案1号楼、2号楼、22号楼已完工部分的完整的技术档案和施工管理资料的反诉请求能否成立。








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一、关于案涉工程项目合同的效力问题。








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关于涉案1号楼、2号楼、22号楼《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》效力的问题分析如下：








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（一）关于涉案22号楼，首先是22号楼《建筑工程施工合同补充协议》的效力问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第三项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效而订立的建设工程合同为无效合同。根据本案查明的事实，涉案工程为叶城县发改委立项投资的项目，系属于依法必须招标的范围。经查，涉案22号楼招投标时间为2017年5月25日。必须进行招标的金果小区22号楼工程未招标的情况下，华厦公司与东方汇科公司于2016年8月1日签订《建筑工程施工合同补充协议》。故本院认定22号楼《建筑工程施工合同补充协议》为无效协议。








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关于金果小区22号楼《建设工程施工合同》的效力问题，根据原告华夏公司提交的工程催款通知书、华厦公司与东方汇科公司2016年8月1日签订的关于金果小区22号楼《建筑工程施工合同补充协议》以及2016年2月13日《东方汇商贸与东方汇科公司的转让协议》等证据可以得知，对涉案22号楼2016年已经实际施工，华夏公司是中途进场。经查，涉案22号楼招投标时间为2017年5月25日。据此可以认定涉案22号楼未经过招投标程序而实际施工，实际施工时间早于经招标程序签订并备案的《建设工程施工合同》的时间，即双方在招投标前就涉案22号楼工程实质内容已进行磋商、相互串通而为的虚假招投标，违反《中华人民共和国招标投标法》的规定。且涉案22号楼《建设工程施工合同》对《建设工程施工合同补充协议》中约定的工程价款、工程价款的计算方式、付款方式和工程期限等实质性内容进行改变。《建设工程施工合同》的工程内容为工程量清单除甩项外及施工图纸范围内所有工程内容，但是华夏公司接受涉案22号楼工程时22号楼筏板基础施工完毕；由此可以认定双方自订立2017年5月30日的关于金果小区22号楼《建设工程施工合同》时即无履行该合同的意思，签订该合同的目的只在备案，故依据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、第五十五条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第三项的规定，对双方所签22号楼《建设工程施工合同》应认定无效。








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（二）关于涉案1号楼，2号楼《建设工程施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议》的效力的问题，根据原告华夏公司提交的进场通知书（2016年5月26日）、劳务施工合同（2016年6月2日）、叶城县金果小区1号楼实际施工情况说明、工程催款通知书以及2016年2月13日《东方汇商贸与东方汇科公司的转让协议》等证据可以得知，对涉案1号楼2016年别的施工队实际施工，华夏公司是1号楼主体施工完毕后中途进场。经查，涉案1号楼、2号楼招投标时间为2017年3月31日。据此可以认定涉案1号楼未经过招投标程序而实际施工，且实际施工时间早于经招标程序签订并备案的《建设工程施工合同》，即双方在招投标前就涉案1号楼及2号楼工程实质内容已进行磋商、相互串通而为的虚假招投标，违反《中华人民共和国招标投标法》的规定。涉案1号楼、2号楼《建设工程施工合同补充协议》对《建设工程施工合同》及中约定的工程价款、工程价款的计算方式、付款方式和工程期限等实质性内容进行改变。涉案1号楼《建设工程施工合同》的工程内容为工程量清单除甩项外及施工图纸范围内所有工程内容，但是华夏公司接受涉案1号楼工程时1号楼主体已完工；由此可以认定双方自订立2017年3月31日的关于金果小区1号、2号楼《建设工程施工合同》时即无履行该合同的意思，签订该合同的目的只在备案，故依据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、第五十五条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第三项的规定，对双方所签1号楼《建设工程施工合同》应认定无效。在该无效合同的基础上原、被告于2017年5月26日签订的关于金果小区1号楼、2号楼《建筑工程施工合同补充协议》也是无效协议。








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关于东方汇科公司要求解除其与什华夏公司签订的三份建设工程施工合同以及三份补充协议的反诉请求是否予以支持的问题，本院对双方签订的建设工程施工合同以及三份补充协议认定无效。无效合同不存在解除问题，故对东方汇科公司要求解除其与反诉被告华夏公司签订的三份建设工程施工合同以及三份补充协议的反诉请求，本院不予支持。








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二、关于东方汇科公司欠付华厦公司工程款金额及利息如何认定的问题。








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（一）对涉案工程的工程价款如何认定的问题，首先对华厦公司与东方汇科公司实际履行合同进行认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十一条第一款的规定：“当事人就同一建设工程订立的数分建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。本院认为，认定华厦公司与东方汇科公司实际履行的合同，应从双方当时约定的真实意思表示来确定。华厦公司与东方汇科公司在签订的涉案1号楼、2号楼、22号楼《建设工程施工合同补充协议》中约定：“本补充协议是在原建筑工程施工合同的基础上给予的补充，如有相抵触之处以本补充协议为准，未尽事宜双方协商可变更补充协议”。且2018年5月4日，东方汇科公司作为甲方，华厦公司作为乙方，在叶城县金城城乡建设投资开发有限公司作为监督方见证下，甲方、乙方签订的《叶城县金果小区工程项目资金拨付计划及复工方案》时双方共同承诺：“以上将遵循1号楼、2号楼、22号楼补充协议书执行。”由此可见，华厦公司与东方汇科公司实际履行的是双方当事人签订的案涉《建设工程施工合同补充协议》。根据原告华夏公司向法庭提交的竣工工程质量监督申报表可以认定涉案建设工程经验收质量合格，故原告华夏公司请求参照实际履行的合同即案涉《建设工程施工合同补充协议》结算建设工程价款的主张，本院予以支持。








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根据华厦公司的申请，本院于2021年1月20日向新疆建正工程项目管理咨询有限公司委托工程造价进行鉴定。新疆建正工程项目管理咨询有限公司于2021年5月7日作出建正造字［2021］0507号工程造价鉴定意见书。因东方汇科公司、第三人董张、第三人梁忠对新疆建正工程项目管理咨询有限公司出具的建正造字｛2021｝0507号工程造价鉴定意见书提出异议，故新疆建正工程项目管理咨询有限公司于2021年5月22日作出建正造字｛2021｝0522号书面答复函。因东方汇科公司、第三人梁忠、第三人董张对新疆建正工程项目管理咨询有限公司作出的建正造字｛2021｝0522号书面答复函仍有异议，本院通知鉴定人员出庭。新疆建正工程项目管理咨询有限公司的鉴定人员于2021年6月4日出庭作证对鉴定意见书及书面答复函进行说明以及双方当事人提出的异议问题当庭予以解答称：本公司出具的鉴定意见书是根据喀什中院出具的（2021）新31委鉴1号委托书的内容（1、涉案工程已完工程量造价及设计变更部分的工程造价进行鉴定），严格按照建设工程造价规范GB-T51262-2017作出的，询价是按照专业软件广材网发布的同期市场统一价格来判定。关于1号楼（42-45轴），东方汇科公司与华厦公司签订的补充协议第三条约定原1号楼建筑面积18661.35平方，其中1号楼约1448.07平方主体未施工，此工程量计入2号楼，而且鉴定意见书已将1号楼42-45轴工程量和工程造价单独计列。新疆建正工程项目管理咨询有限公司出具的建正造字｛2021｝0507号工程造价鉴定意见书以及建正造字｛2021｝0522号书面答复函中对涉案工程的工程造价分别为依据双方签订的建设工程施工合同（备案合同）计算以及依据双方签订的建设工程施工合同补充协议计算做出两种结果，关于适用何种计算结果根据双方实际履行的合同及本案实际情况由法院来决定。根据本案查明的事实，本院认定华厦公司与东方汇科公司实际履行的合同是《建设工程施工合同补充协议》，因此应当以《建设工程施工合同补充协议》为结算建设工程价款的依据。除此之外，涉案工程的设计单位重庆惠庭都市建筑设计事务所于2017年8月21日出具的3份设计修改通知单载明根据建设单位电传工程联系单进行修改，因此涉案工程的变更部分以设计单位出具的修改通知单为准。关于1号楼42~45轴的工程价款如何计算的问题，双方签订的金果小区1号楼《建设工程施工合同补充协议》中约定，1号楼建筑面积中约1448.07平方米主体未施工，此工程量计入2号楼。故本院认定该补充协议约定的1号楼建筑面积中主体未施工部分为42~45轴的工程量，该工程量应当计入华夏公司已完成工程量中进行计算。据此，根据新疆建正工程项目管理咨询有限公司作出的建正造字｛2021｝0522号书面答复函的造价鉴定意见，本院对涉案工程的工程价款以双方签订的《建设工程施工合同补充协议》为计算依据而认定：叶城县金果小区1号、2号、22号楼已完工的工程量、工程造价：70989777.75元；其中：1号楼：12188348.44元；1号楼42~45轴：2676377.99元；2号楼：13585272.04元；22号楼：42539779.28元。叶城县金果小区1号、2号、22号楼设计变更部分的工程量、工程造价：2179276.31元；其中：1号楼：343577.92元；1号楼42~45轴：11850.83元；2号楼：292178.77元；22号楼：1531768.79元。涉案工程由原告华夏公司施工的工程总造价为73169054.06元（已完工的工程量、工程造价：70989777.75元＋设计变更部分的工程量、工程造价：2179276.31元﹦73169054.06元）。








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（二）关于已付工程款的认定问题，庭审中，经过华厦公司、东方汇科公司对账，证明自2016年11月17日至2018年5月10日止，东方汇科公司通过银行转账向华厦公司支付工程款为，对涉案1号楼支付5700000元、对涉案2号楼支付4200000元、对涉案22号楼支付18816000元，共计28716000元。华厦公司对收到28716000元的事实无异议，但是对其中的4笔付款有争议，根据本案查明事实，本院对该4笔付款分别认定如下：








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第一笔：交易流水号分别为2141105、2178626、2196588、2213403，付款时间均为2017年9月30日，以上累计付款金额为7500000元（22号楼工程款）。本案中，东方汇科公司与华厦公司签订的涉案的22号楼《建设工程施工合同补充协议》约定工程款支付方式：“乙方向甲方支付施工保证金叁百万元整（按金果小区一号楼实际供、收货单计算），乙方同意以材料方式交付保证金（钢筋、加气块、商品混泥土带票）材料价格见附表（注：若乙方不能提供金果小区1号楼主体封顶约定的三项材料，视为乙方违约，则本协议及建设施工合同为无效合同）。”华厦公司提供的2017年10月10日工程款催收通知书（第十五份证据）的载明：“金果小区1#楼（材料款）2043975元、利息449674.50元，合计2493649.50元”。工程款催收通知书上杨海涛签字并东方汇科公司盖章确认。工程款催收通知书上载明此款已付清，但是被告东方汇科公司未能向法庭提供证据证实除涉案18张业务凭证外，再向原告华夏公司支付款项的事实。故涉案22号楼《建设工程施工合同补充协议》中的约定、工程款催收通知书以及本案客观实际相结合，本院认定东方汇科公司支付的7，500，000元（22号楼工程款）中包含《建设工程施工合同补充协议》约定的保证金（三项材料费）2493649.50元（其中：本金2043975元，利息449674.50元），该款项属于东方汇科公司应当退还给华厦公司部分保证金，不应作为已付工程款计算，从对涉案22号楼已付款项18816000元中予以扣除，故东方汇科公司对涉案22号楼工程款向华夏公司支付的已付工程款应认定为（已付款项18816000元－保证金2493649.5元＝16322350.5元）16322350.5元。








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第二笔：金果小区检测费，付款时间为2016年11月4日，付款金额为12000元、付款时间为2016年12月31日，付款金额为4000元。以上2次合计付款16000元。华夏公司虽主张根据《复工方案》的约定，该检测费16000元是在原告进场前发生的费用与原告无关，应从总额中扣减。经查，华夏公司于2016年8月1日起接受涉案22号楼工程实际施工，该两笔款项的转账时间为华夏公司进场后发生的，且华夏公司未能向法庭提供双方约定该款项应由东方汇科公司承担的相关证据。故本院认定华厦公司提出检测费16000元应从总额中扣减的主张不成立，该款项不应当从已付工程款中扣除。








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第三笔：交易流水号为115945，付款时间为2016年11月17日，付款金额为500000元；交易流水号为887279，付款时间为2016年11月30日，付款金额为1300000元；交易流水号为2141105，付款时间为2017年1月4日，付款金额为1100000元。以上累计付款为2900000元。华厦公司主张将三笔银行转账290万元是支付原告代被告垫付冉龙胜的劳务费用，该款应在总额中扣除。根据本案现有证据无法认定被告东方汇科公司委托原告华夏公司向案外人冉龙胜支付款项的事宜。原告华夏公司向法庭提供的证据也不足以证实东方汇科公司欠案外人冉龙胜人工工资的事实。根据案外人冉龙胜向原告东方汇科公司出具的借条内容，可以认定原告华夏公司向案外人冉龙胜转账的290万元系属于双方之间的借贷关系。故本院认定原告华夏公司提出三笔银行转账290万元应从总额中扣减的主张不成立，该款项不应当从已付工程款中扣除。








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第四笔：交易流水号分别为2230207、2206658、2207090、2215098、2221046，付款时间为2017年12月7日，以上累计付工程款金额为10000000元。本案中，华厦公司诉称：2017年12月7日，被告东方汇科公司支付原告华厦公司的工程款10000000元，其中8074000元属于被告授权委托人杨海涛偿还从刘长处借款的本金及利息（本金650万元，利息1574000元）。经查，在该五份借条中载明的出借人均为刘长，借款人处均由杨海涛签名；其中2016年10月19日的金额为2200000元的借条（每月利息44000元、计划还款时间为三个月）上由东方汇科公司加盖公司印章，其余四份借条均未加盖东方汇科公司的印章。关于5张借条中款项是否应予从应付工程款中扣除的问题，首先在该五份借条中载明的出借人均为刘长，借款人处均由杨海涛签名（除2200000元的借条上由东方汇科公司加盖公司印章外），且原告华厦公司提供的证据不足以证实杨海涛从刘长处借的款项用于被告东方汇科公司开发的位于叶城县金果小区涉案的1号楼、2号楼、22号楼工程项目。其次，原告华夏公司未能向法庭提交证据证实被告东方汇科公司向杨海涛授权对涉案工程对外借款的权利，且被告东方汇科公司也提出其没有给过杨海涛个人任何借款授权。再次，本案案由为建设工程施工合同纠纷，即解决的是双方之间因建设工程施工合同关系而产生的纠纷，而不是借贷关系；本案原告起诉的诉讼请求也是给付工程款和利息，而不是借款及利息；最后，原告提供的借条均为“复印件”，且被告不认可该五份借条的真实性。故本院认为，该五份借条上的款项与本案无关，当事人之间对该笔借款可以通过另案诉讼行使权利。华厦公司称2017年12月7日累计付工程款10000000元中8074000元属于被告授权委托人杨海涛偿还从刘长处借款的本金及利息（本金650万元，利息1574000元）的主张不成立，该款项不应当从已付工程款中扣除。








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（三）关于东方汇科公司欠付华厦公司工程款金额问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，华厦公司主张其提供的证据即涉案的1号楼、2号楼、22号楼《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》及竣工验收意见书上由勘察单位、设计单位、华厦公司（施工单位）、监理单位签字或盖章时间为2018年8月20日，故2018年8月20日应认定为竣工日期。但是东方汇科公司（建设单位）未在《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》及竣工验收意见书上签字或盖章予以确认，且涉案2号楼工程截止目前还未施工完毕，对此出具竣工工程质量监督申报表、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、竣工验收意见书不符合常理。另外，华夏公司于2018年10月15日才向东方汇科公司提交竣工资料等涉案工程的相关资料，东方汇科公司在2018年10月20日书面通知华夏公司配合质检，并且华夏公司在2018年10月26日，以《告知书》的形式回应。华夏公司于2019年3月30日出具的回复函中载明其与2018年10月20日停工，2018年11月23日验收完毕。结合上述证据及本案客观实际综合考虑，华夏公司主张涉案1号楼、2号楼、22号楼工程于2018年8月20日竣工验收的主张不成立。建设工程完工后，承包单位应当按照国家竣工验收的有关规定，向建设单位提供竣工资料和竣工验收报告，请建设单位组织竣工验收。建设单位收到竣工验收报告后，应及时组织有设计、施工、工程监理单位参加的竣工验收，检查整个建设项目是否符合验收标准。虽然华夏公司向东方汇科公司提交涉案工程的竣工资料，本案现有证据不足以证实其向东方汇科公司提交竣工验收报告，且涉案2号楼工程截止目前还未施工完毕，故本案中不能认定承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的事实。根据本案查明的事实，本院认定东方汇科公司于2019年9月1日实际适用涉案1号楼、22号楼工程；故涉案1号楼、22号楼工程的竣工日期应认定为2019年9月1日。关于涉案2号楼工程，因东方汇科公司均未按照双方约定的金额、方式、时间足额向华厦公司支付工程进度款而停工；且新疆建正工程项目管理咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见书中对涉案工程已完工及未完工部分的工程价款单独计算。故东方汇科公司应当根据造价鉴定书中计列的涉案工程已完工部分及设计变更部分的工程价款向原告华夏公司支付工程款。本院认为，东方汇科公司主张1号楼、2号楼、22号楼工程项目未经竣工验收，付款条件未成就的辩解理由不成立。








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工程造价：70989777.75元；其中：1号楼：12188348.44元；1号楼42~45轴：2676377.99元；2号楼：13585272.04元；22号楼：42539779.28元。叶城县金果小区1号、2号、22号楼设计变更部分的工程量、工程造价：2179276.31元；其中：1号楼：343577.92元；1号楼42~45轴：11850.83元；2号楼：292178.77元；22号楼：1531768.79元。涉案工程由原告华夏公司施工的工程总造价为73169054.06元（已完工的工程量、工程造价：70989777.75元＋设计变更部分的工程量、工程造价：2179276.31元﹦73169054.06元）。








style="margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-indent:30pt; text-align:justify; line-height:25pt; widows:0; orphans:0">

本院对东方汇科公司欠付华厦公司工程款金额认定如下：








style="margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-indent:30pt; text-align:justify; line-height:25pt; widows:0; orphans:0">

涉案1号楼22号楼、22号楼合计工程价款为73169054.06元，其中：








style="margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-indent:30pt; text-align:justify; line-height:25pt; widows:0; orphans:0">

1、涉案1号楼工程价款总额为=1号楼已完工工程价款12188348.44元＋1号楼设计变更部分的工程量价款343577.92元=12531826.36元；








style="margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-indent:30pt; text-align:justify; line-height:25pt; widows:0; orphans:0">

2、涉案2号楼工程价款总额为=2号楼已完工工程价款13585272.04元＋1号楼42~45轴的工程价款2676377.99元＋2号楼设计变更部分的工程量价款292178.77元＋1号楼42~45轴的设计变更部分的工程量价款11850.83元=16565679.63元；








style="margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-indent:30pt; text-align:justify; line-height:25pt; widows:0; orphans:0">

3、涉案22号楼工程价款总额为=2号楼已完工工程价款42539779.28元＋22号楼设计变更部分的工程量价款1531768.79元=44071548.07元。








style="margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-indent:30pt; text-align:justify; line-height:25pt; widows:0; orphans:0">

东方汇科公司向华厦公司已支付工程款为分别为：








style="margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-indent:30pt; text-align:justify; line-height:25pt; widows:0; orphans:0">

1、对涉案1号楼已付工程款为5700000元；








style="margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-indent:30pt; text-align:justify; line-height:25pt; widows:0; orphans:0">

2、对涉案2号楼已付工程款为4200000元；








style="margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-indent:30pt; text-align:justify; line-height:25pt; widows:0; orphans:0">

3、对涉案22号楼工程款为（已付款项18816000元－保证金2493649.5元＝16322350.5元）16322350.5元。








style="margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-indent:30pt; text-align:justify; line-height:25pt; widows:0; orphans:0">

本院认定东方汇科公司向华厦公司实际欠付的工程款为：








style="margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-indent:30pt; text-align:justify; line-height:25pt; widows:0; orphans:0">

1、涉案1号楼实际欠付的工程款＝1号楼工程价款12531826.36元－1号楼已付工程款为5700000元＝6831826.36元；








style="margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-indent:30pt; text-align:justify; line-height:25pt; widows:0; orphans:0">

2、涉案2号楼实际欠付的工程款＝2号楼工程价款16565679.63元－2号楼已付工程款为4200000元＝12365679.63元；








style="margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-indent:30pt; text-align:justify; line-height:25pt; widows:0; orphans:0">

3、涉案22号楼实际欠付的工程款＝22号楼工程价款44071548.07元－22号楼已付工程款为16322350.5元＝27749197.57元；








style="margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-indent:30pt; text-align:justify; line-height:25pt; widows:0; orphans:0">

综上，东方汇科公司向华厦公司实际欠付的工程款总额＝1号楼实际欠付的工程款6831826.36＋2号楼实际欠付的工程款12365679.63元＋22号楼实际欠付的工程款27749197.57元＝46946703.56元。








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（四）关于东方汇科公司欠付华厦公司工程款利息应如何计算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条的规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算”；本案中，华厦公司主张根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款35.1条的约定欠付工程款的利息应当按银行同期贷款利率2倍计算。经查，原、被告之间签订的涉案1号楼、2号楼、22号楼《建设工程施工合同》第三部分专用条款35.1条约定，本合同通用条款26.4约定发包人违约应承担的违约责任：发包人不安合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，乙方可停工，由发包方负责。并承包由项目造成的经济损失按银行同期贷款利率2倍利息。本院认为，该条款约定的是违约责任，并不是约定欠付工程款的利息。且合同无效，合同中约定的违约条款亦属无效，故本院认定本案双方当事人对欠付工程款的利息没有约定，华厦公司根据合同约定主张欠付工程款的利息，不应予以支持。欠付工程款的利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据本案查明的事实，本院认定涉案1号楼、22号楼的实际交付日为2019年9月1日。华厦公司主张欠付工程款的利息应当从2018年8月20日起计算的诉讼请求没有法律和事实依据，故按照上述规定对涉案1号楼工程的欠付工程款6831826.36元及涉案22号楼工程的欠付工程款27749197.57元，共计34581023.93元的利息应当从涉案1号楼、22号楼的实际交付之日（2019年9月1日）起计算。对涉案1号楼、22号楼工程的欠付工程款34581023.93元，从2019年9月1日起至2021年4月26日的利息按照同期贷款市场报价利率计算（34581023.93元×3.85％÷365天×603天﹦2199495.24元）2199495.24元；涉案2号楼工程为未竣工工程，就不存在交付使用及提交竣工结算文件的情况；故涉案2号楼的欠付工程款12365679.63元的利息应当从华夏公司向本院起诉之日（2019年3月1日）起计算。对涉案2号楼工程的欠付工程款12365679.63元，从2019年3月1日起至2019年8月19日的利息应当按照同期同类贷款利率计算（12365679.63元×4.35％÷365天×171天﹦252005.78元）252005.78元；从2019年8月20日起至2021年4月26日的利息按照同期贷款市场报价利率计算（12365679.63元×3.85％÷365天×615天﹦802159.94元）802159.94元，利息共计为3253660.96元。








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三、关于东方汇科公司主张华厦公司应承担逾期交工的违约金4120603.58元的反诉请求能否成立的问题。本院将涉案《建筑工程施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议》均认定为无效，无效合同自始没有效力，相应的违约条款也无效，因此东方汇科公司不能主张违约金。且根据本案查明的事实，被告东方汇科公司未按照双方约定的金额、方式、时间足额向华厦公司支付工程进度款的事实予以证实其违约在先及根本违约。故东方汇科公司主张由华厦公司承担逾期交工的违约金4120603.58元的反诉请求，没有事实和法律依据，其该项反诉请求不能成立，应当不予支持。








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四、东方汇科公司主张案涉工程施工质量问题以及未按图纸施工和造成的返工损失2100万元的反诉请求能否成立的问题。东方汇科公司于2021年1月8日申请委托有资质的第三方单位鉴定、评估：1）对涉案工程争议部分工程质量鉴定。2）因施工质量问题造成的返工、维修的价格费用的评估。3）因该质量问题对申请人造成损失的评估。本院于2021年1月20日委托新疆中远工程检测有限公司对叶城县金果小区1号楼、22号楼土建部分擅自变更设计的工程进行工程质量鉴定以及工程质量问题造成的返工、维修费用及损失进行鉴定，新疆中远工程检测有限公司于2021年3月18日作出的新疆中远［2021］鉴字第003号鉴定意见书。东方汇科公司于2021年4月5日再次提交书面申请要求：（1）对被申请人擅自变更1号楼、2号楼、22号楼的《设计修改通知单》所载变更内容，按原设计要求恢复进行质量鉴定；（2）对被申请人擅自变更内容要求按原设计恢复造成的返工、拆除、修复的相关费用进行鉴定；（3）消防工程未按图施工及层面卷材、保温隔热层面未按图施工导致的工程施工质量问题造成的返工、拆除、修复的相关费用鉴定。本院认为，首先东方汇科公司未向法庭提交初步证据证实华夏公司已完工工程存在质量问题，且其2021年4月5日提出的质量鉴定申请内容也未涉及华夏公司已完工工程本身存在质量问题，而申请未按原设计及施工图纸施工部分恢复进行质量鉴定。关于东方汇科公司的上述申请，涉案工程的设计单位重庆惠庭都市建筑设计事务所于2017年8月21日出具的3份设计修改通知单载明根据建设单位电传工程联系单进行修改，华厦公司根据设计单位出具的修改通知进行施工。其次，东方汇科公司于2021年1月7日明确表示其对涉案2号楼主体及地基部分不申请工程质量鉴定，且2021年1月8日向本院提交工程质量鉴定申请书，对质量鉴定范围进行变更。当日合议庭合议后，根据东方汇科公司于2021年1月8日变更的工程质量鉴定申请，确定工程质量鉴定的范围并委托鉴定，新疆中远工程检测有限公司于2021年3月18日对1号楼、22号楼存在的质量问题返工修复费已经作出鉴定意见书。再次，根据本案查明的事实，已经业主入住涉案1号楼、22号楼工程，关于涉案2号楼东方汇科公司变更工程质量鉴申请所提出的对被申请人擅自变更内容要求按原设计恢复造成的返工、拆除、修复的相关费用以及消防工程未按图施工及层面卷材、保温隔热层面未按图施工导致的工程施工质量问题造成的返工、拆除、修复的相关费用是尚未实际发生；最后，东方汇科公司于2021年4月5日再次提交书面申请，反复变更工程质量鉴定范围的行为是故意拖延诉讼期间，致使浪费司法资源。综上，东方汇科公司所提出的对被申请人擅自变更1号楼、2号楼、22号楼的《设计修改通知单》所载变更内容，按原设计要求恢复进行质量鉴定的要求，不符涉案工程的实际情况。故本院不同意根据东方汇科公司于2021年4月5日变更的鉴定申请范围再次委托进行工程质量鉴定，应当以东方汇科公司2021年1月8日向法庭提交的工程质量鉴定范围进行质量鉴定的鉴定意见书为准。新疆中远工程检测有限公司于2021年3月18日作出的新疆中远［2021］鉴字第003号鉴定意见书，认定叶城县金果小区1号楼、22号楼存在的质量问题返工修复费用为4265405.25元，故华厦公司向东方汇科公司给付1号楼、22号楼存在的质量问题返工修复费用4265405.25元。东方汇科公司对该项反诉请求的其余部分未能向法庭提交有效证据予以证实，故其余部分本院不予支持。








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五、关于东方汇科公司主张华厦公司向其交付叶城县金果小区1号楼、2号楼、22号楼全部工程资料的反诉请求能否成立的问题，本案中，华厦公司提供的由第三人董张、梁忠分别出具的《收条》显示，华厦公司已经向东方汇科公司交付的涉案工程资料如下：（一）叶城县金果小区22号楼建设项目的竣工资料4本、前期资料2本、建筑与结构4本、施工技术管理4本、给排水与采暖电气2本；叶城县金果小区1号楼建筑项目的竣工资料4本、前期资料2本、建筑与结构6本、施工日志1本、给排水与采暖电气4本；叶城县金果小区2号楼建设项目的竣工资料4本、前期资料2本、建筑与机构4本、施工日志1本、给排水与采暖电气2本（其中施工资料2套，1套留建筑单位，1套城建局归档。其中竣工资料4套，1套留建设单位，1套城建局归档，2套属施工单位。上诉资料如有遗失或损毁由建建设单位负责）；（二）金果小区1号楼、2号楼、22号楼施工预算3本、完工结算申报3本；（三）1号楼竣工资料4本、2号楼竣工资料4本、22号楼竣工资料需建设单位盖章资料2本。本案中，华厦公司提供的证据足以证明其已经向东方汇科公司交付了叶城县金果小区1号楼、2号楼、22号的相关施工资料。除此之外，东方汇科公司在反诉请求中也没有明确提出除了华夏公司已提交的上述资料外，还需要提交哪些资料的具体诉讼请求。故本院认为，东方汇科公司主张华厦公司向其移交叶城县金果小区1号楼、2号楼、22号楼的主体部分已完工部分的技术档案和施工管理资料及已完工部分的技术档案和施工管理资料的反诉请求于法无据，应当不予支持。关于东方汇科公司主张华厦公司向其移交叶城县金果小区1号楼、2号楼、22号楼消防验收的技术档案和施工管理资料的反诉请求，因涉案工程系华厦公司承建，作为协助义务，依合同法第六十条之规定，华厦公司理应提交涉案1号楼、22号楼工程消防验收及2号楼已完工（框架）部分消防验收其作为承建方应该提交的相关资料，具体可依照《建设工程消防监督管理规定》第二十一条的规定及建设单位提请消防验收年度消防部门的要求提交，并协助东方汇科公司完成消防验收工作。








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综上，原告喀什华厦建筑安装工程有限公司的部分诉讼请求，有事实和法律依据，相应部分本院予以支持；被告喀什东方汇科房地产开发有限公司的部分反诉请求，有事实和法律依据，相应部分本院予以支持，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：








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一、被告（反诉原告）喀什东方汇科房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内给付原告（反诉被告）喀什华厦建筑安装工程有限公司工程款46946703.56元及利息3253660.96元（利息计算为2021年4月26日止）共计50200364.52元；








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二、原告（反诉被告）喀什华厦建筑安装工程有限公司于本判决生效后十五日内给付被（反诉原告）告喀什东方汇科房地产开发有限责任公司1号楼、22号楼存在的质量问题返工修复费用4265405.25元；








style="margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-indent:30pt; text-align:justify; line-height:25pt; widows:0; orphans:0">

（判决第一项、第二项相互折抵，被告（反诉原告）喀什东方汇科房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告（反诉被告）喀什华厦建筑安装工程有限公司给付45934959.27元；）








style="margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-indent:30pt; text-align:justify; line-height:25pt; widows:0; orphans:0">

三、原告（反诉被告）喀什华厦建筑安装工程有限公司向被告（反诉原告）喀什东方汇科房地产开发有限责任公司提交涉案1号楼、22号楼工程消防验收及2号楼已完工（框架）部分消防验收其作为承建方应该提交的相关资料（具体可依照公安部《建设工程消防监督管理规定》第二十一条的规定及消防验收部门的要求交付，并协助被告（反诉原告）喀什东方汇科房地产开发有限责任公司完成消防验收；








style="margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-indent:30pt; text-align:justify; line-height:25pt; widows:0; orphans:0">

四、驳回原告（反诉被告）喀什华厦建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；








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五、驳回被告（反诉原告）喀什东方汇科房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。








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如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。








style="margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-indent:30pt; text-align:justify; line-height:25pt; widows:0; orphans:0">

原告（反诉被告）喀什华厦建筑安装工程有限公司缴纳的案件受理费478663.32元、财产保全费10000元、鉴定费537898.87元，共计1026562.19元，由被告（反诉原告）喀什东方汇科房地产开发有限责任公司负担589891.63元，由原告（反诉被告）喀什华厦建筑安装工程有限公司负担436670.56元。被告（反诉原告）喀什东方汇科房地产开发有限责任公司缴纳的反诉案件受理费83701.51元，由原告（反诉被告）喀什华厦建筑安装工程有限公司负担14212.27元，由被告（反诉原告）喀什东方汇科房地产开发有限责任公司负担69489.24元。








style="margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-indent:30pt; text-align:justify; line-height:25pt; widows:0; orphans:0">

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。










style="margin-top:0pt; margin-right:30.35pt; margin-bottom:0pt; text-align:right; line-height:25pt; widows:0; orphans:0">

审判长
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style="font-family:仿宋; font-size:16pt;letter-spacing: 2.50em; margin-right: -2.50em">刘春光




style="margin-top:0pt; margin-right:30.35pt; margin-bottom:0pt; text-align:right; line-height:25pt; widows:0; orphans:0">

审判员
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style="font-family:仿宋; font-size:16pt;letter-spacing: 0.17em; margin-right: -0.17em">买买提江吐尔逊




style="margin-top:0pt; margin-right:30.35pt; margin-bottom:0pt; text-align:right; line-height:25pt; widows:0; orphans:0">

人民陪审员
style="font-family:仿宋; font-size:16pt; -aw-import:spaces">
style="font-family:仿宋; font-size:16pt;letter-spacing: 2.50em; margin-right: -2.50em">马荣霞




style="margin-top:0pt; margin-right:30.35pt; margin-bottom:0pt; text-indent:45.95pt; text-align:right; line-height:25pt; widows:0; orphans:0">

二〇二一年八月二十日




style="margin-top:0pt; margin-right:30.35pt; margin-bottom:0pt; text-align:right; line-height:25pt; widows:0; orphans:0">

书记员
style="font-family:仿宋; font-size:16pt; -aw-import:spaces">
style="font-family:仿宋; font-size:16pt;letter-spacing: 0.00em; margin-right: -0.00em">麦合甫热提米吉提