常州戚铁建设工程有限公司、陕西楼宇建设（集团）有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省阜新市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽09民终2050号

上诉人（原审原告）：常州戚铁建设工程有限公司，住所地江苏省常州市武进区丁堰街道常青路18号。

法定代表人：王一平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙宝义，辽宁群越律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陕西楼宇建设（集团）有限公司，住所地陕西省汉中市汉台区南环路东段。

法定代表人：黎彦军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王永丰，系该公司员工。

委托诉讼代理人：韦鹏学，陕西锐博律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：阜新中科环保电力有限公司，住所地阜新蒙古族自治县伊吗图镇伊吗图村。

法定代表人：周义力，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：宋福军，该公司总经理助理。

上诉人常州戚铁建设工程有限公司因与被上诉人陕西楼宇建设（集团）有限公司（以下简称陕西楼宇）、阜新中科环保电力有限公司（以下简称中科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阜新蒙古族自治县人民法院（2020）辽0921民初3553号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人常州戚铁建设工程有限公司的委托诉讼代理人孙宝义,被上诉人陕西楼宇的委托诉讼代理人王永丰、韦鹏学到庭参加诉讼，中科公司的委托诉讼代理人经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人常州戚铁建设工程有限公司上诉请求：请求二审法院撤销原判并依法改判；本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、原审判决经审理查明：2018年8月1日辽宁永华建设咨询有限公司出具的案涉工程阜新市生活垃圾发电焚烧发电项目结算审核报告，审定值为69750865.1元，其中钢结构工程为9115502.79元，现被告陕西楼宇己给付原告工程款、运输费、材料费共计5831400元，并以审核报告为依据作出判决属认定事实错误、程序违法。2、原审判决没有查清被上诉人已付工程款数额。3、原审按审定价下浮32%给予判决违反公平原则，应予调整。

被上诉人陕西楼宇答辩称：上诉人一审时未在法定举证期内提出鉴定申请，被上诉人不同意鉴定，一审法院以审核报告为依据作出判决有事实及法律依据；按照审定价格下浮32%是合同双方协商的结果，是真实意思表示。原判正确，请求驳回上诉请求。

被上诉人中科公司未答辩。

常州戚铁建设工程有限公司向一审法院起诉：1、请求判令被告陕西楼宇立即支付拖欠的工程款888万元，并从竣工验收之日起至全部给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息；2、被告中科公司在拖欠被告陕西楼宇的工程款范围内承担连带给付责任；3、请求对建设工程施工专业分包合同第七条中：按审定价下浮32%结算予以调整，调整按审定价下浮5%结算；4、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实，2014年9月被告中科公司（发包人）与被告陕西楼宇（承包人）签订《阜新市生活垃圾焚烧发电项目建筑安装工程施工合同》，工程承包范围为承包人负责图纸范围内材料、设备的采购、运输、安装、施工、成品及半成品的保护、工程竣工验收、垃圾清运、保修期内的维修维护、配合发包人验收、竣工备案等，合同价款暂定总价为5500万元，最终结算价款以工程造价审定部门最终审计后价格为准，合同总价的5%为工程质保金，保修期届满后，本工程经发包人确认无任何质量问题之日起30日内，发包人扣除应由承包人支付的违约金、赔偿金、维修维护费等款项后，将质保金余款无息支付承包人。2015年7月3日原告（承包方）与被告陕西楼宇（发包方）签订《建设工程施工专业分包合同》，承包范围为图纸范围内的钢结构制作、安装、油漆等，工程暂定总价以最终与业主决算为准，本工程结算方式为根据大合同条款编制决算，按审定价下浮32%结算给乙方，工程支付方式为，（1）合同签订后支付70万元预付款，（2）主钢架全部进场，开始吊装时支付进度款135万元，（3）墙面与屋面板进场安装开始时支付进度款45万元，（4）余款待竣工验收审计结束后付至百分之九十五，留百分之五质保金根据甲方与业主大合同支付方式支付。2018年8月1日辽宁永华建设咨询有限公司出具案涉工程阜新市生活垃圾焚烧发电项目结算审核报告，审定值为69750865.1元，其中钢结构工程为9115502.79元。截至2021年4月6日被告中科公司已支付被告陕西楼宇工程款67058509.66元，占审定总价96.14%，余款作为质保金。现被告陕西楼宇已给付原告工程款、运输费、材料费共计5831400元。

一审法院认为，原告与被告陕西楼宇的建设工程施工专业分包合同，和被告中科公司与被告陕西楼宇签订的建筑安装工程施工合同，都系签订合同双方的真实意思表示，双方应按照合同约定履行义务。原告与被告陕西楼宇签订的建设工程施工专业分包合同，系被告陕西楼宇与被告中科公司签订建筑安装工程施工合同中的分项即钢结构工程，2018年8月1日经被告中科公司委托有资质的第三方，即辽宁永华建设咨询有限公司对主合同进行工程结算审核，审定值为69750865.1元，其中钢结构工程为9115502.79元。被告中科公司委托第三方进行工程结算审核并未违反合同约定，签订建筑安装工程施工合同的发包人中科公司和承包人陕西楼宇对该审核都无异议，案涉合同审计应以主合同整体工程进行审计，故该份审核报告并无不当，予以认定，并根据第三方出具的工程结算审核报告审核的审定值。被告中科公司已支付被告陕西楼宇工程款67058509.66元，占审定总价96.14%，实际履行了合同的主要义务，余款2692355.44元根据合同约定作为质保金。现被告陕西楼宇已给付原告工程款、运输费、材料费共计5831400元，根据合同约定按审定价下浮32%结算给乙方，故认定被告陕西楼宇尚欠原告工程款为9115502.79元（钢结构工程审定值）×0.68-5831400元（已支付）=367141.9元，对原告主张该部分工程款予以支持。关于原告诉讼请求二，被告中科公司与原告无合同关系，依据合同相对性原则，对于原告的“被告中科公司在余款2692355.44元范围内承担连带责任”的诉讼请求，不予支持。关于二被告辩称未付余款为质保金，质保期未过，给付条件尚未成就的答辩意见，合同约定质保期两年，工程经发包人确认无任何质量问题之日起30日内，发包人扣除应由承包人支付的违约金、赔偿金、维修维护费等款项后，将质保金余款无息支付承包人，专业分包合同约定工程款百分之五质保金根据甲方与业主大合同支付方式支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项，“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”，本案案涉工程竣工验收备案书注明竣工验收时间为2018年12月18日，故质保期起算时间应为2020年12月18日，二被告应于2021年1月17日前返还质保金，故对该项答辩意见不予采信。关于原告诉请利息一节，二被告尚欠的工程款都占应付工程款百分之五以内，根据合同约定系质保金，另大合同约定将质保金余款无息支付承包人，专业分包合同约定工程款百分之五质保金根据甲方与业主大合同支付方式支付，二被告应于2021年1月17日前返还质保金，现二被告尚未给付剩余工程款，构成违约，故本院认定从2021年1月18日开始计息，另原告主张利息过高，本院支持按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。关于原告诉讼请求三，2015年7月3日原告（承包方）与被告陕西楼宇（发包方）签订《建设工程施工专业分包合同》，该合同明确约定工程结算方式为根据大合同条款编制决算，按审定价下浮32%结算给乙方，原告诉请变更该项条款于法无据，故对原告该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决如下：一、被告陕西楼宇建设（集团）有限公司于本判决生效后十日内给付原告常州戚铁建设工程有限公司工程款367141.9元及利息（利息从2021年1月18日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。二、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73960元，由被陕西楼宇建设（集团）有限公司告负担2958.4元，由原告负担71001.6元。

本院二审期间，上诉人常州戚铁建设工程有限公司提交阜新蒙古族自治县人民法院2018年8月3日庭审笔录、阜新市中级人民法院司法鉴定委托书各一份，证明案涉工程项目审核值未委托鉴定，程序不合法。被上诉人陕西楼宇建设（集团）有限公司质证意见为，上述证据并非新证据，且上诉人在一审庭审后才提出鉴定申请违反诉讼程序。本院对此认为，上诉人提交的证据均形成于本诉形成之前，鉴定申请系于一审法院庭审后方才提出，不属于能够认定案件事实的证据材料，本院对此不予采信。经庭审举证、质证、辩论，对二审事实本院认定如下：一审法院认定事实属实。

本院认为：上诉人常州戚铁与被上诉人陕西楼宇的建设工程施工专业分包合同，被上诉人中科公司与被上诉人陕西楼宇签订的建筑安装工程施工合同，均系签订合同双方的真实意思表示，均合法有效，各方应依照合同约定履行合同义务。关于上诉人常州戚铁所提一审法院未查明案涉工程款，应查明后改判的上诉请求，因中科公司委托辽宁永华建设咨询有限公司对主合同进行工程结算审核，确认审定值为69750865.1元，其中钢结构工程为9115502.79元。中科公司委托第三方进行工程结算审核并未违反合同约定，中科公司、陕西楼宇对此均无异议，一审法院据此认定审核报告的效力并无不当，本院对此节上诉请求不予支持。关于上诉人所提一审判决遗漏撤场费、外加工程量等项目，属于漏判的意见，因其未在一审诉讼请求中单独对此列举，且上述费用均属于专业分包合同中所列具体项目，故此项意见与一审及本院查明的事实不符。关于上诉人所提按照审定价格下浮32%违反公平原则，应予调整的上诉请求于法无据，本院亦不予支持。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费73960元，由上诉人常州戚铁建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李长江

审判员　　李　渊

审判员　　周立新

二〇二二年九月二日

书记员　　杨思莹