陕西楼宇建设(集团)有限公司与**平合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)陕05民终1245号

上诉人(原审被告)：陕西楼宇建设（集团）有限公司，住所地：陕西省汉中市汉台区。

法定代表人：黎彦波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：韦鹏学，陕西锐博律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**平，男，1960年2月11日出生，汉族，住陕西省渭南市临渭区。

委托诉讼代理人：张毅，渭南市临渭区辛市法律服务所法律工作者。

上诉人陕西楼宇建设（集团）有限公司（以下简称楼宇公司）因与被上诉人**平合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院(2021)陕0502民初7116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人楼宇公司委托诉讼代理人韦鹏学，被上诉人**平及其委托诉讼代理人张毅均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

楼宇公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、**平提交的证据不足以证明其主张。防水工程案件应当提交施工合同、施工资料、结算清单、应付款项、已付款项等证据，被上诉人缺少这些证据，应承担举证不能的法律后果。被上诉人认为耿某某、孙某某向其支付40000元，但未提交证据。《防水分包合同》是项目实际施工人耿某某个人签字，无上诉人签字盖章，上诉人也未追认，《结算单》虽加盖项目资料专用章，但证人孙某某向法庭说明资料专用章由其与耿某某保管，对证据的真实性、合法性无法确认。**平与耿某某签订的《防水施工合同》，未提交其具备防水施工资质的证据，应确认该合同无效。二、由孙某某的证人证言可知，耿某某在工地办公室向**平借过款，双方存在民间借贷关系，**平起诉的420000元中包含120000元的借款，拖欠的工程款仅为300000元。耿某某挂靠施工的工程为高登首府1#2#楼及地下车库，并无2#商业楼，结算却将1#2#楼及地下车库和2#商业楼防水工程一并结算，耿某某还以渭南弘业公司的名义承包渭南医院项目，无法区别防水工程是哪个项目。耿某某挂靠施工的案涉工程，引发数个诉讼均在临渭区法院审理，但出现同一事实和证据作出不同的认定结果，在另案认定耿某某实际施工人的身份，本案一审法院却不准许上诉人追加耿某某参加诉讼，判决上诉人承担责任。三、一审法院对本案诉讼时效未做审查，直至起诉前，**平从未以书面、短信、微信形式等有效证据向上诉人主张过权利，本案已超诉讼时效，应驳回起诉。

**平辩称，一、被答辩人认为答辩人提交的证据不足以证明自己的主张错误。1、答辩人提交的生效法律文书、被答辩人提交的民事调解书的权利主体均为被答辩人，耿某某是项目负责人，并非挂靠人，对外的民事法律行为代表被答辩人公司行为，案涉工程款已执行交付给被答辩人。另外，答辩人是否具有防水施工资质并不影响给付工程款的性质和义务，不能据此认定合同无效。2、案涉工程是被答辩人所建，工程款的占有、支配、收益为被答辩人，而非耿某某，印证了被答辩人为给付工程款的主体，答辩人所述已给付40000元，说明了给付时间、方式、并有证人证言证明。3、施工合同、施工资料仅是双方合同关系的一方面证据，不是唯一证据，《防水分包合同》、结算单、渭南中院的谈话笔录、证人出庭等均证明答辩人诉求工程款的事实。二、被答辩人认为一审对存在问题视而不见错误。1、结算单证明双方防水工程款是460797.81元，工程款及数额明确具体，请求书记载的120000元借款是当时耿某某和孙某某说公司下来一部分钱，答应先支付120000元工程款，但因工地急用钱，暂时不支付，算工地借答辩人120000元，这属单方意思表示，答辩人未同意，也无借据支撑。2、被答辩人在另案提交的高登首府工程结算表等资料，结算表项目名称一览明确记载被答辩人公司结算的工程包括2#商业楼。3、耿某某为案涉项目负责人，不是项目合同中民事权利义务主体，不是必要共同诉讼参与人，追加其为诉讼当事人没有事实依据。三、一审提供的渭南中院的谈话笔录、孙某某的作证，均证明答辩人一直索要工程款，未超过诉讼时效。综上，一审法院判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当驳回上诉请求。

**平向一审法院起诉请求：1、要求被告立即清付拖欠420000元工程款（含质保金23040元）及资金占用期间利息，利息以420000元为基数，按年利率6%计算，自2014年6月25日起至实际给付之日止；2、案件受理费9560元由被告负担。

一审法院认定事实：2013年10月25日，**平（乙方）与耿某某签订《防水分包合同》，合同甲方为陕西楼宇建设有限公司，约定甲方就高登首府1#2#楼防水工程委托乙方施工，工程结算按实际发生工程量结算。其中约定“五、材料及承包单价：1、材料：3㎜+4㎜厚胶粉改性沥青聚酯胎与网格布增强防水卷材。2、承包单价：3㎜厚防水卷材：34元／㎡，4㎜厚防水卷材：37元／㎡（其他防水价格另议）……八、结算及付款方式该工程不支付预付款，待正负零以下工程质量完成后，并经甲方及现场监理验收合格后工程施工至七层结构平面完成，支付已完工程量总造价的80%，预留5%作为质保金，质保期满后如无质量问题7日内一次性付清……十、质保责任：按照相关规定，防水工程质保期为五年，在工程竣工验收后五年内出现的非人为工程质量问题，均由乙方进行修缮，并承担由此造成的一切损失。”后原告**平进场施工，2014年6月24日高登首府工地上技术人员党某某就原告**平施工范围进行丈量后出具《结算单》，确认原告**平施工工程价款为460797.81元。审理中原告**平称收到案涉工程工程款40000元。

一审法院认为，耿某某系本案合同被告方签字代表和施工现场总代表，被告在（2015）渭中民二初字第00070号民事案件中认可耿某某签字的结算文件，因此，2014年6月24日高登首府工地上技术人员党某某向原告出具的结算单应为被告之行为，案涉合同的双方应为原告**平和被告楼宇公司。被告楼宇在案涉工程结算后，未足额支付工程款，构成违约，被告应承担支付原告剩余工程款的责任。关于下欠工程款的数额，原告**平称案涉工程价款为460797.81元，收到案涉工程工程款40000元，剩余的工程款仅主张420000元，被告楼宇公司予以否认，但并未举证证明实际付款数额及下欠数额，对此应承担举证不能的责任，对原告**平主张的420000元本院予以支持。因合同中约定了预留5%作为质保金，故根据双方结算质保金为23040元，合同约定质保期为工程竣工验收后五年，退还时间为质保期满7日。涉案工程并未进行竣工验收，但已交付被告楼宇公司，应以交付之日认定竣工验收的时间，因该时间双方当事人无法明确，本院认为为双方结算之日即2014年6月25日，故质保金的退还时间为质保期满后7日即2019年7月1日。关于利息一节，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。涉案合同未约定利息给付标准，结合原、被告结算日期，利息自2014年6月25日起计算至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率分段计息。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法问题的解释》（二）第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告陕西楼宇建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告**平420000元工程款及逾期付款违约金（违约金计算办法：以396960元为基数，自2014年6月25日起至2019年6月30日，以420000元为基数，自2019年7月1日至实际给付之日止；2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告**平其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9560元，减半收取4780元，由被告陕西楼宇建设（集团）有限公司负担。

二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是：1、楼宇公司是否应向**平支付工程款420000元及违约金；2、本案是否已过诉讼时效。关于争议焦点一，楼宇公司承包案涉工程，将部分防水工程交由**平施工，**平完成施工后，楼宇公司第六项目部出具结算单确认了**平完工的工程价款，楼宇公司应承担支付欠付工程款的责任。楼宇公司认为《防水分包合同》是项目实际施工人耿某某个人签字，不应由公司承担责任，但耿某某在与**平签订合同、结算工程款过程中，均是代表楼宇公司，在（2015）渭中民二初字第00070号民事案件中，楼宇公司认可耿某某多次代表公司与陕西省韩城市高登置业有限公司签署结算等文件，耿某某有对外代表公司的表象行为，且本案工程结算单也加盖了楼宇公司第六项目部工程资料专用章，所以**平有理由相信耿某某代表楼宇公司签订合同并结算工程款，对应的法律后果应由楼宇公司承担。楼宇公司认为**平起诉的420000元中包含120000元的借款，拖欠工程款仅为300000元，这与结算单内容不符，且提供的证据不足以证明其主张，本院不予采纳。楼宇公司在与陕西省韩城市高登置业有限公司结算过程中，涉及了1#、2#住宅、2#商业楼的结算工程款，故楼宇公司主张本案无2#商业楼的工程内容，与事实不符，本院不予采纳。楼宇公司还主张项目部印章是实际施工人私刻，但并未提交证据否定印章真实性，其发现私刻印章问题应向某某机关报案，在某某机关没有立案，且无其他证据证明“陕西楼宇建设（集团）有限公司项目部工程资料专用章”印章系私刻的情况下，一审法院依据加盖有该印章的结算单及其他证据判令上诉人承担支付责任并无不当。关于争议焦点二，一审庭审中，管理工地的孙某某曾向法庭陈述，**平多次向其及耿某某索要欠款，由此可证，本案诉讼时效并未超过，故对楼宇公司主张的已超过诉讼时效理由，不予采信。

综上所述，陕西楼宇建设（集团）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9560元，由上诉人陕西楼宇建设（集团）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　杨　军

审 判 员　　连　玲

审 判 员　　雷晓宁

二〇二二年七月五日

法官助理　　张　梅

书 记 员　　田瀚琳

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