图木舒克市馨润园艺工程有限公司与某某、新疆前昆工程建设集团有限责任公司、新疆生产建设兵团第三师四十四团建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

新疆生产建设兵团第三师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）兵03民终8号

上诉人（原审被告）：图木舒克市馨润园艺工程有限公司，住所地新疆图木舒克市。

法定代表人：张志华，执行董事。

委托诉讼代理人：何平，新疆叶尔羌律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：万建军，男，1967年2月7日出生，汉族，无固定职业，住新疆图木舒克市。

委托诉讼代理人：罗伟，新疆振渊律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）新疆前昆工程建设集团有限责任公司（原企业名称喀什前海建筑安装工程有限责任公司），住所地新疆图木舒克市。

法定代表人：方维，董事长。

委托诉讼代理人：曾金风，新疆叶尔羌（图木舒克）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于梦真，新疆叶尔羌（图木舒克）律师事务所律师。

原审第三人：新疆生产建设兵团第三师四十四团，住所地新疆维吾尔自治区喀什地区巴楚县四十四团。

负责人：骆泽辉，团长。

委托诉讼代理人：齐一泽，新疆叶尔羌律师事务所律师。

上诉人图木舒克市馨润园艺工程有限公司（以下简称馨润公司）因与被上诉人万建军、新疆前昆工程建设集团有限责任公司（以下简称前昆集团）、原审第三人新疆生产建设兵团第三师四十四团（以下简称四十四团）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院（2019）兵0302民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人馨润公司的委托诉讼代理人何平，被上诉人万建军及委托诉讼代理人罗伟，被上诉人前昆集团的委托诉讼代理人曾金风，原审第三人四十四团的委托诉讼代理人齐一泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人馨润公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判上诉人向被上诉人万建军支付工程款534420.19元；二、撤销一审判决第二项，改判上诉人向被上诉人万建军支付利息122693.97元；三、撤销一审判决第三项，改判被上诉人前昆集团在欠付工程款及利息的范围内对上述工程款及利息承担连带给付责任；四、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审庭审中，上诉人提供了2016年1月8日向被上诉人万建军转账支付10000元工程款的银行卡交易明细清单，被上诉人万建军主张该笔付款与本案不具有关联性，但未提供证据加以证明，一审法院采纳万建军的辩驳主张，未将该10000元付款计入馨润公司已付款，存在错误。2.上诉人馨润公司逾期付款时间应从2015年1月1日起计算，经查询中国人民银行官网，中国人民银行公布的同期同类贷款利率为4.75%。本案以欠付款534420.19元为基数，自2015年1月1日至2019年10月28日的逾期付款利息为122693.97元。一审判决对逾期付款利息的计算存在错误。3.工程价款不仅仅指工程款本金，还应包含承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款、损失赔偿等实际支出的费用。被上诉人前昆集团未按约定支付工程款，由此产生逾期付款利息属法定孳息。据此，前昆集团除对上诉人欠付被上诉人万建军的工程款承担连带给付责任外，还应对逾期付款所产生的利息承担连带给付责任。综上，恳请二审法院判如所请。

被上诉人万建军辩称，1.上诉人馨润公司于2016年1月8日通过银行转账方式向答辩人支付的10000元，系答辩人为上诉人修建水池的劳务费，上诉人持有答辩人出具的收据，但拒不提交，应当认定该收据内容不利于上诉人。一审法院关于该10000元付款与涉案工程款不具有关联性的认定意见是正确的。2.上诉人馨润公司应向答辩人支付工程款544420.19元，逾期付款利息应以此为基数，按中国人民银行同期贷款年利率计算，自2015年1月1日起至2019年10月28日止的利息为157609.65元，一审判决关于逾期付款利息的计算是正确的。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。由此可见，实际施工人可以向发包人主张的款项范围应当限定为工程款，不包括违约金、损失赔偿等。一审判决前昆集团在欠付工程款范围内对馨润公司欠付万建军的工程款544420.19元承担连带给付责任，是正确的。综上，上诉人馨润公司的上诉请求不能成立，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人前昆集团辩称，答辩人前身喀什前海建筑安装工程有限责任公司（以下简称为前海建安公司）就双方争议的四十四团丰华美景小区园林绿化工程而言，不存在转包及违法分包事实，一审判决答辩人在欠付工程款的范围内承担连带给付责任，缺乏事实及法律依据。为此，恳请二审法院撤销原判，改判答辩人不承担责任。

原审第三人四十四团述称，四十四团将丰华美景基础设施建设项目发包给前海建安公司后，前海建安公司将其中的园林绿化工程返还给四十四团重新发包，后四十四团与馨润公司签订了《园林绿化工程施工合同》。因四十四团与被上诉人万建军之间不存在合同关系，万建军未对四十四团提出诉讼请求，上诉人馨润公司的上诉请求事项中也不涉及四十四团的责任承担问题，故四十四团在本案中不应承担责任。

原审原告万建军向一审法院起诉请求：一、判令被告馨润公司、前昆集团支付工程款757163.06元；二、判令被告馨润公司、前昆集团支付逾期付款利息193076.58元；三、案件受理费由被告方承担。

一审法院认定事实：2014年7月3日，前海建安公司（现企业名称前昆集团）中标承建四十四团丰华美景小区建设项目。建设过程中，前海建安公司将其中园林绿化景观工程分包给第三人四十四团基建连施工建设。同年7月19日，四十四团又将园林绿化景观工程转包给被告馨润公司施工，双方签订有《施工合同》。后馨润公司将其中的景观工程分包给原告万建军施工并安排其员工伍涛对案涉工程进行管理。万建军组织人力、财力等进行了施工。2014年12月23日，案涉工程经验收合格并交付给第三人四十四团使用至今。经结算，原告万建军与被告馨润公司共同确认：工程总价款为2091705.38元，其中合同内工程价款1665020.21元、合同外工程价款为426685.17元；馨润公司累计向万建军支付工程款1233304元，扣除为原告代扣代缴的成本费用63205.13元、税款98937.67元及万建军应当承担的管理费83668.21元、安全基金10438.53元、资料费10438.53元、排污费7882.18元、前期费用39410.94元，被告馨润公司尚欠原告万建军工程款544420.19元。原告万建军多次向二被告催要工程款，被告馨润公司、前昆集团至今未予支付。还查明，原告万建军与被告馨润公司存在其他合同关系。原告曾向图木舒克市信访局反映案涉工程款五十三万余元被拖欠一事。第三人四十四团的职工王子文向被告馨润公司转入工程款共计3300000元。

一审法院认为，被告馨润公司将案涉工程分包给没有资质的原告万建军施工建设，虽然双方没有签订分包合同，但双方的事实合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，涉案工程已竣工验收合格并交付第三人四十四团使用至今，原告万建军按照结算价请求被告馨润公司、前昆集团支付剩余工程款544420.19元，符合法律规定，予以支持。因原、被告对工程价款的支付期限、利息计付标准没有明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，原告万建军主张以欠付款544420.19元为基数，参照中国人民银行同期贷款利率，要求支付自2015年1月1日起至2019年10月28日止的利息157609.65元，符合法律规定，应予支持。但对原告万建军诉请的利息超出部分，不予支持。被告前昆集团（原企业名称前海建安公司）作为案涉工程的总承包方，相对于被告馨润公司、实际施工人万建军而言，属于发包人，故依法应在欠付工程款的范围内对馨润公司欠付万建军的工程款544420.19元承担连带给付责任。馨润公司辩称其于2016年1月8日支付给万建军案涉工程款10000元，因万建军与馨润公司存在其他合同关系，且万建军主张该10000元是支付的其他项目劳务费，故应当认定馨润公司提交的证据不足以证实其主张。经庭审查明，馨润公司将案涉工程分包给万建军实际施工，并安排其员工伍涛对案涉工程项目进行管理，馨润公司付出了相应的成本及劳动，故万建军应参照其签字确认的《工程项目款项支付申请单》承担管理费83668.21元、安全基金10438.53元、资料费10438.53元、排污费7882.18元、前期费用39410.94元。馨润公司的相应抗辩意见成立，予以采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告馨润公司于判决生效之日起十五日内一次性支付原告万建军工程款544420.19元；二、被告馨润公司于判决生效之日起十五日内一次性支付原告万建军逾期付款利息157609.65元；三、被告前昆集团在欠付工程款的范围内对被告馨润公司欠付万建军的工程款544420.19元承担连带给付责任。四、驳回原告万建军的其他诉讼请求。案件受理费13302元，由原告万建军承担3476元，被告馨润公司承担9826元。

二审中，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年8月21日，前海建安公司（现企业名称前昆集团）中标承建四十四团丰华美景小区基础设施建设项目一标段的道路、给排水、供热、绿化等工程。双方签订的《建设工程施工合同》约定的开工日期为2013年8月25日，竣工日期为2013年12月20日。2014年7月18日，上诉人馨润公司按照原审第三人四十四团关于丰华美景小区园林绿化工程项目招标文件的要求，编制并提交投标文件，投标总报价为5797884.78元。同年7月19日，馨润公司与四十四团签订《施工合同》，约定的承包范围为花架、廊厅、假山、六角亭、景石、种植草坪、栽植灌木、花卉等全部施工图内容，工程总面积77574㎡，合同价款为5797884.78元，并明确工程价款采用固定单价方式确定，工期自2014年7月20日至2014年8月5日。2018年4月10日，新疆高佳工程造价咨询有限公司根据四十四团的委托，对丰华美景小区园林绿化工程进行结算审核，审定工程结算造价为7152973.98元。另查明，被上诉人万建军一审提交的两份《工程项目款项支付申请单》载明：审计结算价合同内1665020.21元、合同外426685.17元，馨润公司累计向万建军支付工程款1243304元，万建军应承担管理费、税金、安全基金等税费313981.17元（52401.07元+261580.10元），馨润公司欠付万建军工程款534420.19元。诉讼中，万建军确认上述两份书证上“万建军”的签名系其本人所签。还查明，前海建安公司与四十四团基建连签订了一份生效日期为2014年8月3日的《建设项目工程施工合同书》，约定的工程内容包括丰华美景小区园林景观项目，并约定了四十四团基建连应交付的管理费、规费和营业税等税费的承担比例。2015年1月26日，前海建安公司企业名称变更为前昆集团。二审除上述争议事实认定外，对一审查明的前海建安公司中标承建四十四团丰华美景小区建设项目，馨润公司与四十四团签订《施工合同》后，将园林绿化工程中的园林景观工程分包给万建军施工，涉案工程于2014年12月23日竣工验收合格以及四十四团已向馨润公司支付工程款3300000元的事实予以确认。

本院认为，二审争议焦点为：一、上诉人馨润公司欠付被上诉人万建军的工程款及逾期付款利息的数额认定问题；二、被上诉人前昆集团应否在欠付工程款及利息的范围内承担责任的问题。

关于争议焦点一，上诉人馨润公司中标承建四十四团丰华美景小区园林绿化工程后，以口头形式将园林景观工程分包给被上诉人万建军施工，因万建军无建筑工程施工资质，该分包合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的效力性强制性规定，故应当认定双方之间以口头形式订立的建设工程分包合同属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，被上诉人万建军施工的园林景观工程系上诉人馨润公司承建的园林绿化工程的一部分，该园林绿化工程已于2014年12月23日竣工验收合格，故被上诉人万建军有权请求参照合同约定支付工程价款。鉴于双方对万建军施工的园林景观工程已进行审计结算，且诉讼中也未对结算审定价中的合同内价款1665020.21元、合同外价款426685.17元提出异议，故涉案园林景观工程的工程价款应认定为2091705.38元（1665020.21元(+426685.17元）。关于欠付工程款的数额认定问题。上诉人馨润公司提交的农业银行卡交易明细清单和被上诉人万建军提交的馨润公司出具的证明（2018年1月31日）、《工程项目款项支付申请单》、农业银行金穗借记卡明细对账单之间能够相互印证，证明馨润公司主张的已支付工程款1243304元，尚欠万建军工程款534420.19元的事实成立。被上诉人万建军主张上诉人馨润公司于2016年1月8日转账付款10000元系支付修建水池的劳务费，与涉案园林景观工程不具有关联性，但未提供证据证明其主张成立，况且也与万建军诉讼前对付款情况的签字确认不符，故本院对上诉人馨润公司主张的2016年1月8日的转账付款10000元应计入已付工程款的上诉意见予以采纳。由此认定馨润公司欠付万建军工程款数额为534420.19元。一审法院认定工程款欠付数额为544420.19元，存在错误，应予纠正。关于逾期付款利息的数额认定问题。利息从应付工程价款之日计付。一审法院认定计息起日为2015年1月1日并无不当，且双方当事人均未提出异议，本院予以确认。经查，本案逾期付款之日，中国人民银行发布的三至五年期贷款利率为6%；自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，因此，自2019年8月20日起，逾期付款利息应参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（2019年8月市场报价利率为4.25%）计算。据此，逾期付款利息以欠付款534420.19元为基数，自2015年1月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率6%计算为148642.02元；自2019年8月20日至10月28日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.25%计算为4355.89元，利息合计152997.91元。一审法院核定逾期付款利息为157609.65元，存在错误，本院予以纠正。

关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”关于本案发包人的认定问题。首先，从发包程序和履行情况来看，上诉人馨润公司与原审第三人四十四团经招投标程序签订《施工合同》，馨润公司承建的园林绿化工程已于2014年12月23日竣工验收合格；其次，从结算审核情况来分析，四十四团作为委托人，单就四十四团丰华美景小区建设项目中的园林绿化工程，委托新疆高佳工程造价咨询有限公司出具了《结算审核报告》，证明园林绿化工程已从前海建安公司总承包的四十四团丰华美景小区建设项目中分离；再次，从合同生效时间来看，上诉人馨润公司与原审第三人四十四团签订合同时间为2014年7月19日，合同自签订之日起生效；前海建安公司与四十四团基建连签订的《建设项目工程施工合同书》无落款日期，但约定生效日期为2014年8月3日，能够反映四十四团就丰华美景小区建设项目中的园林绿化工程再次发包的合同生效时间在前；第四，从工程款结算情况来分析，上诉人馨润公司已收工程款3300000元，系由原审第三人四十四团通过其工作人员支付，而非前海建安公司或企业名称变更后的前昆集团支付。综上，应当认定前海建安公司中标承建四十四团丰华美景小区建设项目后，将其中的园林绿化工程以一定形式交还四十四团另行发包，后通过招投标程序，四十四团将园林绿化工程发包给馨润公司承建，馨润公司又将园林景观工程分包给万建军施工，故无论从法律意义和相对概念来分析，该园林景观工程的发包人应认定为四十四团，前海建安公司（现企业名称前昆集团）并非园林景观工程的发包人，也非实质意义上的总承包方。一审判决前昆集团在欠付工程款的范围内对馨润公司欠付万建军的工程款544420.19元承担连带给付责任，属认定事实和适用法律错误，应予纠正。此外，本院虽已查清四十四团尚欠馨润公司工程款3852973.98元（7152973.98元-3300000元），但鉴于万建军一审诉讼请求并不涉及四十四团的责任承担问题，故本院不宜作出四十四团在欠付建设工程价款范围内对实际施工人万建军承担责任的变更判决。

综上所述，上诉人馨润公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第十条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院（2019）兵0302民初518号民事判决；

二、上诉人图木舒克市馨润园艺工程有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付被上诉人万建军工程款534420.19元；

三、上诉人图木舒克市馨润园艺工程有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付被上诉人万建军逾期付款利息152997.91元；

四、驳回被上诉人万建军的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6651元（万建军预交），由上诉人图木舒克市馨润园艺工程有限公司负担4811元，被上诉人万建军负担1840元；二审案件受理费923元（图木舒克市馨润园艺工程有限公司预交），由上诉人图木舒克市馨润园艺工程有限公司负担623元，被上诉人万建军负担300元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　洋

审 判 员　　王新巍

审 判 员　　孙海峰

二〇二〇年五月二十日

法官助理　　张恒勤

书 记 员　　贾咏珺