新疆浩安消防工程有限责任公司与新疆尊安消防系统工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）兵08民终134号

上诉人（原审原告）：新疆浩安消防工程有限责任公司。住所地：新疆乌鲁木齐市天山区新民路**号。

法定代表人：朱建明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：卫星，北京德恒(乌鲁木齐)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘金帅，北京德恒(乌鲁木齐)律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：新疆尊安消防系统工程有限公司。住所地：乌鲁木齐市天山区人民路***号国际置地**栋*单元****室。

法定代表人：董志锋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李丽，四川鑫天律师事务所律师。

上诉人新疆浩安消防工程有限责任公司（以下简称浩安消防）因与被上诉人新疆尊安消防系统工程有限公司（以下简称尊安消防）承揽合同纠纷一案，石河子市人民法院于2017年9月9日作出（2017）兵9001民初4285号民事判决，被上诉人尊安消防不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日作出（2017）兵08民终979号民事裁定，将本案发回石河子市人民法院重审。石河子市人民法院于2018年11月7日作出（2018）兵9001民初2929号民事判决，上诉人浩安消防不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人浩安消防的委托诉讼代理人卫星、刘金帅，被上诉人尊安消防的委托诉讼代理人李丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

浩安消防上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求或者发回重审；二、案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清、适用法律错误。本案原审判决认定上诉人未完成涉案工程的证据是监理公司出具的工程量单证的复印件，对该证据上诉人不予认可。即使上诉人认可该证据，那么它也只能证明上诉人未在规定期限内完成工程，并不能证明上诉人未完成涉案工程。试想如若上诉人在2008年5月16日仅完成了涉案工程的一小部分便退场，那么被上诉人2008年8月12日，2009年9月28日继续向上诉人付款的行为该如何认定？被上诉人未提供证据证明上诉人未完成施工。被上诉人主张上诉人未完成的施工量未证实后期由谁施工完成，施工材料的供应等均未提供证据证实。综上，请求二审法院依法改判。

尊安消防辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.本案中，被上诉人在原审已申请新监理公司工程师周某某出庭作证，确认被上诉人提交的三份工程量单证均出自施工工程现场监理工程师之手，充分印证上述三份证据复印件的来源的真实性及合法性。2.根据双方签订的协议书的约定，工程竣工以双方签字认可的施工资料作为工程价款结算的前提，上诉人均未提供有关工程施工签字确认的竣工验收相关资料。因此，上诉人没有工程竣工验收资料，也没有工程款结算依据，仅凭合同约定的包干价就索要工程款，于法无据。3.根据双方签订的协议书关于付款的约定以及尊安消防提供的8份财务凭证可以证明，被上诉人是根据合同约定以及上诉人完成的工程量向其支付工程款，2008年8月12日、2009年9月28日两次向上诉人付款，并不能证明上诉人已根据双方约定完成了全部的施工工程。4.由于上诉人与被上诉人未办理工程竣工验收及结算手续，财务上只能依据两公司的原始施工合同金额与已付金额进行挂账，此与案涉工程的实际施工进度与施工质量均无关，也与最终实际工程价款核算金额无关，被上诉人财务报表贷方余额并不等同于应付上诉人工程款金额。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

浩安消防向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款175000元；2.判令被告向原告支付自2008年4月5日起直至给付之日期间的逾期付款利息（按银行同期贷款利率6%计算至起诉之日2017年5月25日逾期利息148282元）；以上暂合计323282元；三、由被告承担案件受理费及送达费。

一审认定事实：2008年2月，被告作为发包人，原告作为承包人，双方签订钢结构防火涂料工程承包协议书一份，约定：一、工程概况：项目名称：新疆爱立泽纺织有限公司厂房及成品库房防火涂料工程；工程地点：（石河子市）新疆爱立泽纺织有限公司厂区内；工程内容：防火涂料工程。二、工程承包范围：1、主厂房建筑面积为27720平方米，厂房内钢结构上图纸所设计的所有需要涂刷的部位，主厂房的梁、柱、檩条等部位；2、成品库房建筑面积3924平方米，库房内钢结构上图纸所设计的所有需要涂刷的部位及相关规范所规定的所有需要涂刷的部位。三、工程质量标准：符合国家相关法律、法规及设计要求的所有标准、合格。四、合同价款：本合同为包干价，人民币550000元整，不含发票。五、开工日期：2008年2月29日，竣工日期：2008年4月1日，合同工期：总日历天数30天。六、承包人工具、人员进场后2日内付合同总价款的10%即55000元。七、承包人完成主厂房的全部工程后，5日内付合同总额的30%即165000元。八、成品库房全部完工后，5日内再付合同总额的20%即110000元。九、工程经当地消防部门验收合格，5日内再付合同总额的35%即192500元。十、合同总额的5%即27500元为质保金，质保期满后付清余款。十一、工程质保期一年，以当地消防部门验收单日期为准。十二、如承包方未能按期、按质完工，每延误一天按合同总金额的1%扣除工程款，并承担合同总金额的20%的违约金；如因发包方原因造成工期延误，则工期相应顺延。十三、如因承包方原因导致工程不合格所造成的返工及所有损失由承包方承担。十四、承包方必须无条件地完成图纸所设计的所有工程量。十五、工程竣工后以双方签字认可的日期为限，六个月内由发包方组织验收，如六个月后还未组织验收，视同工程合格。十六、本合同不存在任何形式的价款追加内容。十七、本合同耐火等级为贰级防火（其余略）。2008年3月3日，原告组织人员开始施工。2008年5月16日，石河子天一工程建设服务有限公司出具涉案工程量单一份，防火涂料完成情况为：一区清棉车间全部完成，二区细纱车间全部完成，三区络筒车间完成50%，成品库房未开始。2008年3月7日，被告通过中国建设银行向原告转账55000元。同年5月5日，被告支付原告50000元。同年8月12日，被告支付原告20000元。同年10月23日，被告支付原告20000元。2009年9月28日，被告支付原告20000元。2010年3月12日，涉案工程消防检测验收合格。

一审法院认为，原、被告签订钢结构防火涂料工程承包协议书，是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告在诉讼中提出其已按合同约定于2008年4月完成涉案工程，被告应支付尚欠工程款175000元及利息，被告不予认可，提交监理公司出具的工程量单证实在2008年5月涉案工程仍有大部分未完成。被告的抗辩及举证足以证实原告并未依据合同约定如期完成合同义务。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”原告应就何时完成涉案工程及完成工程量的多少进行举证，以此证实其诉讼的主张的成立。显然本案中原告的举证不充分。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述法律规定，原告应当承担不能举证的不利后果。故对原告的全部诉讼请求，法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告新疆浩安消防工程有限责任公司的全部诉讼请求。案件受理费6150元（原告已预交），由原告自行负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为：根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为被上诉人是否应当给付上诉人工程款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人浩安消防就涉案工程进行了施工，双方对此均无异议，双方的争议焦点主要是上诉人是否全部完成涉案工程的施工问题。被上诉人尊安消防提供的石河子市天一工程建设服务有限公司工程师谭某、周某某2008年5月16日出具的《主厂房防火隔板已完工程量》及监理工程师周某某的证人证言证实，至2008年5月16日，浩安消防施工的工程三区络筒车间尚有50%未完成，成品库房未开始。被上诉人尊安消防抗辩上诉人未完成工程施工的意见本院予以采纳。上诉人浩安消防在原审中提交的短信截屏内容不能够证明双方有每月5000元的还款约定，且上诉人提交的关于每月5000元还款的收据，系其单方制作，被上诉人尊安消防对上述收据不予认可，法院亦未认可。因此，上诉人浩安消防不能够证明双方达成过每月还款5000元的约定，亦无法证明其就全部工程施工完毕。因此，上诉人浩安消防应当承担举证不能的不利后果。

综上所述，上诉人浩安消防的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3927元，由上诉人新疆浩安消防工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　娄战英

审　判　员　　刘宁之

代理审判员　　宋娟娟

二〇一九年六月二十四日

法官　助理　　朱秀梅

书　记　员　　文黎霞