新疆合福钢结构工程有限公司、某某等某某、阿勒泰地区某某汽车销售服务有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新01民终1940号

上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆合福钢结构工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区东站路1132号。

法定代表人：陈德勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马晓梅，女，该公司工作人员。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1982年10月5日出生，汉族，阿勒泰地区***汽车销售服务有限公司总经理，住新疆维吾尔自治区阿勒泰市。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，女，1984年4月21日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿勒泰市。

二上诉人共同委托诉讼代理人：陈新兵，新疆克兰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：阿勒泰地区***汽车销售服务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿勒泰市北屯西北路S319省道4公里处污水处理厂对面。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈新兵，新疆克兰律师事务所律师。

上诉人新疆合福钢结构工程有限公司（以下简称合福公司）、***、***因与被上诉人阿勒泰地区***汽车销售服务有限公司（以下简称***公司）承揽合同纠纷一案，均不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初1599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭于2021年5月21日开庭进行了审理。上诉人合福公司的委托诉讼代理人马晓梅，上诉人***及其与***的共同委托诉讼代理人陈新兵，被上诉人***公司的法定代表人***及委托诉讼代理人陈新兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

合福公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判支持我公司的一审诉讼请求。事实和理由：我公司与***签订的《钢结构销售安装合同》合法有效，其应向我公司支付剩余的材料费及加工费。一审认定本案案由是建设工程施工合同纠纷，但在裁判文书中却没有出现任何法律条文，仅用自由裁量权和白话文驳回了我公司的诉讼请求错误。《钢结构销售安装合同》及三份《工程预算单》合法有效，合同对钢构、彩板的价格、型号、税费、管理费等做了明确的约定，***已向我公司支付1,000,000余元，我公司于2012年10月向***开具了增值税发票，其已经进行了抵扣。根据相关法律规定，我公司主张合同中剩余材料费及加工费、税金、管理费等诉求合法合理。一审法院要求对涉案工程进行评估是错误的，我公司已经向法庭提交了涉案标的钢结构蓝图、《钢结构销售安装合同》、《工程预算单》等证据，在庭审中双方都没有异议，且涉案工程已经过装修并验收合格，***于2013年使用至今。请求二审法院支持我公司的上诉请求。

***、***、***公司共同辩称，我方认为一审判决驳回对方的诉讼请求适用法律正确，请求二审法院依法驳回合福公司的上诉请求。双方签订的合同系合法有效的，三份工程预算单也经双方签字盖章确认，但在该两份文件中均要求以实际工程量进行核算，故合福公司在双方没有核算的情况下主张工程款无事实及法律依据。我方至今未收到对方开具的发票，故合福公司要求我方承担相应的税款无事实依据。合福公司虽然在一审提供了钢结构蓝图、合同、预算单，但基于双方对于工程质量及是否完工均有争议，一审法院明示其应当进行评估，对方明确表示不进行评估鉴定，合福公司应承担举证不能的后果。本案是建设工程施工合同纠纷，合同相对方是合福公司与***，在无法律明确规定情况下不能突破合同相对性的原则。涉案工程已经办理房产证，故一审法院将本案定性为建设工程施工合同纠纷是正确的，本案属于专属管辖的范围，故不应由新市区人民法院审理，存在程序错误。

***、***上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判支持我方一审诉讼请求。事实和理由：合福公司的施工不符合合同约定，我方要求其支付重做费用及板材差价的损失于法有据。双方在合同中明确约定了完工期限，但因合福公司的原因造成迟延交工，其依约应当承担违约责任。因合福公司的违约行为，造成我方营运损失和其他直接损失，一审法院没有支持我方申请鉴定的请求是错误的。

合福公司辩称，一审判决驳回***、***的反诉请求有事实及法律依据。依据民法典的规定，本案虽是建设工程施工合同，但是属于特殊情况中的承揽合同，该合同受建筑法及承揽合同的约束。涉案工程已于2013年竣工验收，根据对方提供的证据也证明涉案工程已经由其使用至今。其针对质量问题要求我公司赔偿不符合法律规定。其诉求已过诉讼时效，五年诉讼过程中，其均未向我公司发过公函，依据法律规定已经超过五方验收及监理异议期，***主张质量不符合质量要求主张我公司支付材料款不符合法律规定，其应当向我公司支付材料费及加工费。***、***称其找第三方制作彩板等，但是并未提交相关证据证明。***、***对彩板并没有维修和更换，是我公司根据监理公司的《通知》进行了更换，并在2014年根据合同全部进行了维修。一审法院驳回***、***的反诉请求事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。

***公司述称，同意***、***的上诉请求。

合福公司向一审法院起诉请求：1．***、***、***公司给付材料费及加工费783,776.82元及利息230,430元；2．***、***、***公司支付税金23,120.22元、管理费20,340.37元；3．由***、***、***公司承担交通费845元。

***、***、***公司向一审法院反诉请求：1．合福公司支付因提供的内外墙板厚度及质量不符合合同约定需重做的费用50,000元；2．因合福公司提供的材料不符合约定导致我方多支付的材料款161,318.1元；3．因工期延误，承担违约金100,000元、直接损失及营业损失100,000元。

一审法院认定事实：2012年6月21日，合福公司与***签订钢结构销售安装合同，双方就阿勒泰市XXX***4S店钢结构工程材料销售、施工一事达成协议，造价展厅1，面积1422平方米，每平方米单价663.18元，金额943,040.73元；展厅2，面积1422平方米，每平方米单价689.42元，金额980,351.99元；车间1，面积为1850平方米，每平方米单价614.35元，金额为1,136,552.28元，以上房屋造价均以实际工程量计算；合同总金额合计为3,059,945元，以到场材料实际工程量为准；合同签订后***向合福公司支付钢结构预付款1,000,000元；钢构过磅进场后，核实重量后总价去除预付款，留钢结构材料款400,000元，余款付清；按工程预算清单，合福公司将各项材料进场通过核实清单数量***向合福公司付清材料款，各子项安装项目完工***向合福公司付清安装费；正负零以上钢结构彩板维护工程施工完毕验收合格后，***应向合福公司付清工程余款除总工程款5％质保金外的全部款项；总工程款的5％（质保金）在质保期满一年后一次性结清；质保期为一年，一年内钢构、彩板维护部分、窗户在非人为破坏的情况下保修，人为破坏的维修要收取材料费和人工费及其他相关费用；在***未付清本合同总金额之前，本工程建筑的所有权归合福公司；若***在工程验收合格后未能按时付款，***按欠款金额的每天3‰向合福公司支付违约金；安装地点在北屯市；安装图以***签字确认的施工图为准；安装工期自***向合福公司支付预付款且施工现场已达到设计强度并符合安装要求之日起90个工作日至2012年10月10日完工；若未能按期完工，合福公司按工程总造价的每天3‰的违约金支付给***，直至交工日；当日，***在合福公司出具的钢结构工程中材料的使用量及面积的工程预算单上签名。合同签订后，***向合福公司支付100万元的工程款，涉及钢结构工程的土建部分的工程于2012年8月12日竣工。2012年8月中旬，合福公司陆续将钢结构运入***工地并进行钢结构工程的施工。2012年10月22日，***向合福公司支付工程款500,000元；2012年11月因天气状况恶劣，合福公司停止施工。2013年5月27日，***向合福公司支付工程款150,000元；2013年7月19日，***在合福公司施工的钢结构工程处成立***公司，并实际使用合福公司交付的钢结构工程。2013年8月7日，监理单位向合福公司出具监理通知单，确认合福公司未按照合同工期按时完成施工工期，钢结构彩钢围护内板厚度与设计、合同约定不符；展厅部分局部二楼层板厚度与合同约定不符；并要求合福公司在15天内整改完毕，并报监理复验。2014年11月3日，本案钢结构工程涉案的全部工程进行了工程验收，并验收合格。***确认，合福公司施工的钢结构工程经验收为合格工程。***再未向合福公司支付合同约定的款项。现钢结构工程的涉案房产已经登记在***、***名下，房屋建筑面积分别为车间1为1853.39平方米、展厅2为1358.24平方米、展厅1为1360.91平方米。本案审理中，合福公司确认其诉讼请求中主张的加工费为安装费，亦确认其施工的部分钢结构彩钢板材料与合同中约定的规格不符，一审法院释明其是否对其施工的钢结构工程进行工程造价的评估，合福公司明确表示不进行评估。合福公司自认钢结构销售安装合同为钢结构施工及验收签订，且合同中亦约定以到场材料实际工程量为准，双方预算书中亦约定为按照进场材料的实际工程量核算。双方均确认，双方间的合同为建设工程施工合同关系，合福公司要求按照加工承揽合同关系审理本案。***、***、***公司撤回要求合福公司支付经营损失50,000元的诉讼请求，变更要求合福公司支付直接损失50,000元的诉讼请求金额，金额变更为40,000元。一审法院认为，双方均确认本案为建设工程施工合同纠纷，合福公司作为钢结构的施工人，履行了合同义务。钢结构销售安装合同为合福公司与***签订，合福公司与***存在建设施工合同关系。合福公司认为涉案工程房屋的所有权登记在***公司名下，要求***公司承担连带责任。涉案房屋权属并非归***公司所有，合福公司与***公司不存在建设工程施工合同关系，合福公司要求***公司承担连带责任的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。合福公司认为***与***为夫妻关系，对工程价款应承担连带责任。***与合福公司不存在合同关系，且因夫妻关系对相关债务承担应为共同责任，合福公司要求***承担连带责任的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。对于合福公司要求***支付材料费及加工费783,776.82元的诉讼请求。合福公司现主张全部工程材料费、安装费、税金、管理费全部金额为2,477,237.80元。其中合同内产生的材料费及安装费共计为2,069,735.10元，2013年发生的增项工程即展厅及修理车间女儿墙增项工程67,460元及2013年发货190,817.12元。对2013年发生增项部分的材料款，增项工程部分并非合同内约定，且合福公司提供的称重计量单及出库单均发生在2012年，无2013年的称重计量单及出库单，合福公司再无其他证据证明2013年有材料进入施工现场，一审法院对合福公司主张的2013年发生的展厅及修理车间女儿墙增项工程67,460元及2013年发货190,817.12元的诉讼请求，无证据证明，一审法院不予支持。对合福公司主张的合同内发生的材料及安装费2,069,735.10元的诉讼请求。合福公司与***签订的钢结构销售安装合同中约定的钢结构施工的建筑面积的单价。合福公司确认该单价并非其核算其材料费及加工费的依据，合福公司现核算材料费及加工费依据为实际施工的工程材料费及相应的加工费，并非按照合同该约定的面积单价核算材料费及加工费。合福公司与***间的钢结构销售安装合同约定的核算单价，单价后备注以实际工程量核算，合同中亦约定以到场材料实际工程量为准。合福公司与***确认的工程预算单亦是钢结构使用的重量及相关材料实际使用的数量核算相应的材料费及加工费。钢结构工程价款未进行结算。合福公司确认在施工过程中对面板彩钢板材料进行了变更且有增项工程，法院释明合福公司是否对其施工的钢结构工程进行评估，合福公司明确表示不进行评估。合福公司主张按照实际发生的材料核算相应的材料费及安装费用，合福公司无有效证据证明其在施工过程中实际使用的何种材料及使用材料的数量，以证实合福公司施工的全部钢结构工程款的金额及***欠付其材料费及加工费的金额。故合福公司要求***支付材料及加工费783,776.82元的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。合福公司无法证实其施工的全部钢结构工程的材料款及加工费的金额，合福公司要求***支付利息230,430元、税金23,120.22元、管理费20,340.37元及支付交通费845元的诉讼请求，亦不符合法律规定，一审法院不予支持。***、***公司、***的反诉部分的诉讼请求。***公司、***与合福公司不存在建设工程施工合同关系，***公司、***对合福公司要求支付内外墙板的厚度及质量不符合合同约定而要求合福公司支付重做费用50,000元的诉讼请求；合福公司承担提供板材不符合约定造成***多支付材料款161,318.1元的诉讼请求；要求合福公司承担违约金100,000元及直接损失40,000元的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。***抗辩合福公司未履行完毕合同义务，***公司于2013年7月19日开始生产经营，经营场地为合福公司施工的钢结构工程所在地。庭审中，一审法院要求***提供相关证据证明其对未完工的钢结构工程与案外人签订施工合同以证明施工完毕钢结构工程，***未提供相关证据，其抗辩合福公司未施工完毕的理由，一审法院不予采信。对于***反诉要求合福公司承担内外墙板的厚度及质量不符合合同约定而要求合福公司支付重做费用50,000元的诉讼请求。***提出鉴定申请要求鉴定因合福公司提供的彩钢板板材厚度不符合约定部分予以测量并确定差价，并评估内外彩钢板重做包括安装费用。庭审中，***确认涉案工程经过工程验收，且验收为合格工程。对合福公司已经施工完毕且验收合格的钢结构工程，合福公司不再负有重做的义务。***申请鉴定内容，属于全部钢结构工程价款中核减扣除的部分工程款，即减少部分工程款的鉴定。该鉴定申请内容不能证明合福公司有重做的义务，与***要求合福公司支付重做费用的诉讼请求无关联性，一审法院对***的评估申请不予准许，***反诉要求合福公司支付重做费50,000元的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。对***反诉要求合福公司承担提供板材不符合约定造成***多支付材料款161,318.1元的诉讼请求。合福公司未按照合同约定施工钢结构工程，涉案工程已经验收合格，对不符合合同约定部分，***可要求在工程总造价中进行扣减。双方未对钢结构工程进行结算，且均未申请对钢结构全部造价进行评估，***无证据证明其在全部钢结构工程总造价之外向合福公司多支付了材料款161,318.1元，故***要求合福公司承担提供板材不符合约定造成***多支付材料款161,318.1元的反诉请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。对***反诉要求合福公司承担工期延误违约金100,000元的诉讼请求。合同约定的工期为自***向合福公司支付预付款且施工现场已达到设计强度并符合安装要求之日起90个工作日至2012年10月10日完工；如若未能按期完工，合福公司按工程总造价的每天3‰的违约金支付给***，直至交工日。***无证据证明涉案工程的工程造价金额，其无法核算合福公司应承担的违约金金额；亦无证据证明其按照合同约定向合福公司按期支付了合同约定的价款，故***要求合福公司支付违约金100,000元的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。***反诉要求合福公司支付直接损失40,000元的诉讼请求，***提供的证据无法证实该费用发生与其有关，***再无其他有效证据证明其直接损失，该项反诉请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。***撤回要求合福公司支付经营损失50,000元的反诉请求，其意思表示真实，符合法律规定，一审法院予以准许。判决：一、驳回合福公司对***、***、***公司的诉讼请求；二、驳回***、***、***公司对合福公司的反诉请求。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，本案中，涉案4S店的土建工程系由***委托案外人进行施工，合福公司按照***的要求完成钢结构的销售、加工、安装工作，由***给付报酬，双方之间签订的合同属于承揽合同，故本案案由应为承揽合同纠纷，一审判决对本案案由认定有误，本院予以纠正。

本案争议焦点为：1．合福公司主张***、***、***公司支付材料及加工费、利息、税金、管理费、交通费有无事实及法律依据以及相应数额应如何确定；2．***、***主张合福公司支付重做费用、多支付材料款、违约金及直接损失有无事实及法律依据。

针对第一个争议焦点，合福公司上诉认为与***签订《钢结构销售安装合同》后，对涉案工程进行钢结构部分的施工，涉案工程由***设立的***公司实际使用至今，***、***仅支付部分工程款，***、***、***公司应按照《钢结构销售安装合同》约定的总价款及后附的《工程预算单》支付剩余材料费及加工费。***抗辩认为双方在合同中约定涉案工程的总金额应以到场材料实际工程量为准，且因合福公司提供的材料存在质量问题，故双方并未进行核算，合福公司主张的材料及加工费金额不准确，故未达到支付剩余材料费、加工费的条件。对此本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，2012年6月21日，合福公司与***签订《钢结构销售安装合同》，约定由合福公司就***的4S店钢结构工程材料进行销售及施工，该合同系当事人的真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，真实有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。合同第二条约定：合同总金额为3,059,945元，以到场材料实际工程量为准。根据当事人的陈述及庭审调查，合福公司与***均明确到场的材料并未进行登记核算，故合福公司无法明确其施工的实际工程量。且合福公司在一审中明确拒绝对涉案工程的工程量进行鉴定。对此合福公司应当承担举证不能的责任。对其主张***、***、***公司支付剩余材料费及加工费的上诉请求本院不予支持。因无法确定涉案工程的工程量，对合福公司主张***、***、***公司按照预算支付税金及管理费的上诉理由本院不予采信。关于合福公司主张的交通费无事实及法律依据，本院不予支持。因合福公司的合同相对方为***，其主张***及***公司承担责任无事实及法律依据，对其该项上诉主张本院不予支持。

针对第二个争议焦点，***、***上诉认为因合福公司的施工不符合合同约定，合福公司应支付需要重做的费用及多支付的材料款。根据庭审及***的陈述，***并未更换合福公司提供的不合格的材料，其主张的需要重做的费用亦未实际产生，对其该项上诉理由本院不予采信。***、***上诉认为因合福公司的原因造成迟延交工，合福公司应当承担违约责任，并支付因此给其造成的损失，对此本院认为，合同约定的工期为自***支付预付款且施工现场已达到设计强度并符合安装要求之日起90个工作日，***未提供证据证明其已按时足额支付工程款，且合福公司提交了有***签字的工程停工报告，对于损失部分，***亦无证据证明其损失的具体构成及数额，故对其该项上诉理由本院不予采信。

综上所述，合福公司及***、***的上诉请求均不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，合福公司预交的14,326.61元，由合福公司负担；***、***预交的6,569.77元，由***、***负担。

本判决为终审判决。

审判长冯宁

审判员瞿佩茹

审判员姚雷

二 〇 二 一 年 八 月 三 日

书　　记　　员　　　赵紫薇