某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第三师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）兵03民终184号

上诉人（原审原告）：刘海祥，男，1983年1月12日出生，汉族，无固定职业，住山东省巨野县。

委托诉讼代理人：柴华，新疆振渊律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：常化兰，女，1970年7月14日出生，汉族，新疆大象建设工程有限公司法定代表人，住新疆图木舒克市。

委托诉讼代理人：吴咪，新疆叶尔羌（图木舒克）律师事务所律师。

原审被告：新疆旺宏建设工程有限公司，住所地新疆图木舒克。

法定代表人：张红军，董事长。

委托诉讼代理人：何平，新疆叶尔羌律师事务所律师。

上诉人刘海祥因与被上诉人常化兰、原审被告新疆旺宏建设工程有限公司（以下简称旺宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院（2021）兵0302民初630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘海祥的委托诉讼代理人柴华，被上诉人常化兰及委托诉讼代理人吴咪，原审被告旺宏建设公司的委托诉讼代理人何平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人刘海祥上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。一审法院确认上诉人于2019年4月25日承建的第三师51团9连连队居住区综合治理项目，根据《工程造价鉴定意见书》该项目造价为1420734.4元正确。一审中，上诉人自认收到被上诉人常化兰陆续支付的工程款1144522元，该笔工程款中包括2019年9月12日原审被告旺宏公司支付的120000元和2019年12月16日垫付的171800元，合计收到旺宏公司打款291800元。一审法院重复计算291800元，存在错误。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。

被上诉人常化兰辩称，1.一审认定答辩人已向被答辩人支付案涉款项1436322元，事实清楚证据充分，根据一审庭审过程中答辩人提交的证据及被答辩人自认已收到答辩人陆续转款1144522元，原审被告旺宏公司分两笔向其转账共计291800元，合计1436322元，不存在重复计算问题。在一审中原审被告旺宏公司也认可向被答辩人支付款项，并非伍宏伟个人垫付而是从答辩人常化兰的工程款项中予以扣除支付给被答辩人，且支付途径也不相同，故被答辩人主张重复计算无事实依据。2.在已支付的涉案款项中，存在超付情形，被答辩人在涉案工程中有诸多漏项未进行施工，一审并未将上述工程对应价款予以扣除。根据合同约定及庭审查明的案件事实，被答辩人并未按照合同约定进行施工，其中对于案涉工程中的部分分项工序未作，有室内装修工程中的门窗安装部分，基础防腐、内外墙涂料、抹白灰，墙地砖和卫生间的防水、玻璃门，安装、屋面防水、屋面保温，上诉人均未施工，鉴定报告也没有体现。答辩人自行组织人工进行施工并安装的相关费用，理应从已经支付的款项中予以扣除。3.被答辩人在施工过程中存在诸多质量不合格的情形，答辩人多次与被答辩人进行沟通，要求其将不合格的楼栋进行返工，但被答辩人置之不理，答辩人只能重新组织人力进行返工，该部分费用理应也从合同价款中予以扣除。4.答辩人与被答辩人在合同中约定被答辩人提供所有的机械设备、木工及钢筋工的辅材耗材，土建的所有工具及器械、电缆和二级柜、三级柜，但被答辩人仅仅提供了部分机械设备，剩余的机械及木工和钢筋工的辅材、耗材、电缆和二级柜、三级柜，均由答辩人购买。被答辩人并未按照合同约定提供相关的材料，因此答辩人在该部分所花费的费用也应当在合同价款中予以扣除。截止目前，答辩人向被答辩人支付的费用已达1436322元，已经超付工程款项，根本不存在欠付及重复计算的情形，答辩人对超付款项以不当得利另案追回。综上，请求二审法院查明案件事实，依法驳回被答辩人的上诉请求

原审被告旺宏公司述称，本案与旺宏公司无关，案涉项目是自建房项目，由中央财政拨付一部分资金，连队职工自筹一部分资金共同来实施，具体操作由连队直接选定施工队进行施工。有关部门为了监督资金的使用选派当地一批建筑企业对自建房项目资金和质量进行监管，旺宏公司是其中的一家，旺宏公司按施工进度向施工队发放资金，属于委托代付资金，具体支付是将款项打入旺宏公司总经理伍宏伟个人账户，再打给施工队负责人。

原审原告刘海祥向一审法院提出诉讼请求：一、判令原告刘海祥与被告常化兰于2019年4月25日签订的《合同》无效；二、判令两被告向原告刘海祥支付工程款355850元；三、本案诉讼费由两被告承担。

一审法院认定事实：2019年4月25日，51团9连群众理事会与被告常化兰等人签订《自建房施工合同》，以全包的方式委托其承建51团9连砖混结构415栋民房的主体工程和装修工程，并约定工程价款以每栋建筑面积“包工价一次性包死”：61.60平方米户型为1231.80元/㎡、79.04平方米户型为1189.71元/㎡、90.40平方米户型为1141.59元/㎡、100.5平方米户型为1161.55元/㎡、109.20平方米户型为1128.36元/㎡、120.40平方米户型为1093.36元/㎡；不允许转包给第三方承建；工程在建设过程中，因市场发生变化，原材料上涨或下降，必须严格遵守合同约定价格，不得随意涨价或压价；建房工期为合同签订之日起128天。同日，被告常化兰与原告刘海祥签订合同，以清包人工费及机械的方式，将其承包的五十一团九连1-40#住宅的主体建筑劳务工作，即给定的施工图纸范围内所有土建施工中的各项劳务，包括清槽、放线、垫层模板制作及垫层以上模板制作安装、钢筋加工及安装、水电的制作和安装、室内砌筑施工、混凝土浇筑、内外墙抹灰及室内的装修工程、基础回填及室外散水转包于原告刘海祥。双方约定，原告刘海祥提供所有机械设备、木工及钢筋工的辅材、耗材、土建的所有工具及器械、电缆和二级柜三级柜；施工承包价为每平方米400元，不包括税金；施工日期为2019年4月27日至8月20日，正常工期每耽误一天扣施工款5000元，耽误工期超过十天，被告常化兰有权另行安排队伍施工，原告刘海祥无条件退场；付款方式为每月按公司支付工程款的百分比支付，本合同内容全部竣工验收后30日内，被告常化兰支付原告刘海祥剩余全部施工款。2019年10月9日，被告常化兰的工地技术员王曦向原告刘海祥出具证明载明：刘海祥施工队在图木舒克市51团9连旺宏公司常化兰项目部，项目施工量C户型每户90.4平方米，共计32户，为2892.8平方米；D户型每户100.5平方米，共计8户，为804平方米；合计3696.8平方米。每平方米400元，共计1478720元；借支19.9万元；6月4日做施工棚3个大工、1个小工；6月6日防护栏250米，大工2人、小工2人。2019年12月25日，王曦向被告常化兰出具证明载明：刘海祥于2019年在51团9连平房建设项目常化兰项目部承建了40栋平房建设任务，建筑面积小计3696.8㎡，双方签订了清包人工和机械的劳务合同，在实际施工中，刘海祥尚有部分分项工序，基础防腐、内外墙涂料、抹白灰、室内装修（墙地砖和卫生间防水）、屋面防水、屋面保温未做，部分机械也由项目部提供。经原告刘海祥申请，一审法院委托新疆建力工程项目管理有限公司对原告刘海祥施工的，位于新疆生产建设兵团第三师五十一团九连连队居住区综合治理项目（40栋砖混一层住宅）进行造价评估。2021年11月22日，新疆建力工程项目管理有限公司出具工程造价鉴定意见书，扣除原告刘海祥未施工的基础回填及室内装修，该项目造价为1420734.40元。原告刘海祥预付鉴定费20000元。

另查明，原告刘海祥自认，涉案工程施工过程中，被告常化兰陆续支付工程款1144522元，其中工人工资及工人借支生活费均由被告常化兰直接支付于工人；所付原告刘海祥工程款，均由被告常化兰通过微信或银行转账方式直接支付于原告刘海祥。2019年7月25日至9月8日，被告常化兰通过中国农业银行向原告刘海祥转账支付共计667000元。2019年9月12日，被告旺宏公司将应付被告常化兰工程款中120000元支付于原告刘海祥，原告刘海祥出具收条载明：“今收到51团9连常化兰工人工资款120000元（壹拾贰万元），因常化兰不接电话，有公司付款，土建抹灰工资，6230523660020092876刘海祥、农业”。2019年12月15日，被告旺宏公司又从被告常化兰工程款中扣除171800元，通过案外人伍宏伟支付于原告刘海祥。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告刘海祥与被告常化兰于2019年4月25日签订的合同是否有效；二、原告刘海祥主张剩余工程款355850元有无依据。

关于争议焦点一，被告常化兰作为“五十一团九连砖混结构40栋民房主体工程和装修工程”项目的承包人，对原告刘海祥系该项目实际施工人并无异议，被告常化兰作为无建筑施工资质的自然人，又将其承建的建设项目主体建筑劳务工作分包于无建筑施工资质的自然人刘海祥，双方签订的合同违反了法律禁止性规定，应属无效。

关于争议焦点二，本案中，“51团9连砖混结构40栋民房的主体工程和装修工程”已交付使用，原告刘海祥作为实际施工人，虽有权参照合同约定请求支付工程价款，但一审法院委托新疆建力工程项目管理有限公司作出的工程造价鉴定，原告刘海祥实际施工的项目造价为1420734.40元。原告刘海祥自认其已收到被告常化兰支付的工程款1144522元（包括被告常化兰直接支付于工人的工资、借支生活费及直接支付于原告刘海祥的工程款）。另根据庭审查明，被告旺宏公司还从被告常化兰的工程款中扣除合计291800元工程款支付于原告刘海祥。据此，原告刘海祥主张被告常化兰、旺宏公司支付剩余工程款355850元的请求，于法无据，不予支持。

综上，原告刘海祥的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、原告刘海祥与被告常化兰于2019年4月25日签订的合同无效；二、驳回原告刘海祥的其他诉讼请求。案件受理费3319元，由原告刘海祥负担。

本院二审期间，上诉人刘海祥提交了2019年12月9日刘海祥按合同规定应完成工程量价款清单1份（内容部分为复印件，签字部分为原件），证实被上诉人常化兰认可已付刘海祥价款为1149500元，因上诉人刘海祥不认可，故刘海祥未签字。经庭审质证，被上诉人常化兰对上诉人刘海祥提交证据的三性均不予认可，认为不是其所书写。原审被告旺宏公司对上诉人刘海祥提交的证据认为与其无关，不予质证。本院认证认为，对上诉人刘海祥提交的工程量价款清单，因上诉人刘海祥对价款不认可，在清单上未签字确认，被上诉人常化兰亦不认可，故该证据不能证明上诉人所要证明的问题，本院不予确认。

经二审审理，本院除确认一审查明的事实外，另查明，2022年4月29日，原审被告旺宏公司的法定代表人由邓辉变更为张红军。

本院认为，本案的争议焦点为：一审是否重复计算291800元工程款的问题。上诉人刘海祥施工的涉案工程经工程造价鉴定为1420734.4元，对此，双方当事人均予以认可。一审庭审中，上诉人刘海祥自认收到被上诉人常化兰陆续支付的工程款数额为1144522元，其中包含工人的工资以及工人借支的生活费，由被上诉人常化兰直接支付给工人，还有被上诉人常化兰通过微信及银行转账向上诉人刘海祥直接支付的款项，并未提及旺宏公司代为支付的问题。二审中，上诉人刘海祥主张其自认收到的工程款1144522元，包含原审被告旺宏公司支付的291800元，对此并未提交证据予以证明，故上诉人刘海祥关于一审重复计算291800元已付工程款的上诉主张不能成立，本院不予支持。被上诉人常化兰关于案涉工程存在漏项部分，存在质量不合格的情形，应在合同价款中予以扣除的辩解意见，因未提交证据予以证明，故本院不予采纳。

综上，上诉人刘海祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6638元（上诉人刘海祥已预交），由上诉人刘海祥负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　尹惠欣

审 判 员　王新巍

审 判 员　褚彩霞

二〇二二年七月二十五日

法官助理　唐文太

书 记 员　梁　兵