***与***建设工程分包合同纠纷一案二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）新31民终521号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1978年9月13日出生，住湖北省郧县。

委托代理人：刘宝纲，新疆新昀律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1971年9月19日出生，住阿拉尔市。

委托代理人：曹恢，新疆卓慧律师事务所律师

被上诉人（原审被告）：叶城建业市政工程有限责任公司，住所地叶城县工业园区。

法定代表人：商稳亮，该公司董事长。

上诉人***与上诉人***、被上诉人叶城建业市政工程有限责任公司（下称叶城市政公司）建设工程分包合同纠纷一案，双方均不服叶城县人民法院作出的（2015）叶民初字第1379号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人***的委托代理人刘宝纲，上诉人***及其委托代理人曹恢到庭参加了诉讼，被上诉人叶城市政公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：原告***与被告***于2012年8月26日签订承包合同，双方约定：将叶城县育才路水景公园及景观工程交由原告施工，由原告垫付资金200万元，含民工工资50万元，先支付20万元，合同双方签订时，民工工资保证金由原告支付到位，付款方式按照各单项价格结合实际完成工程量，被告***在2015年10月15日支付原告进度款，其余停工后核算到百分之八十。合同首页被告***写明甲方为泰阳建工集团有限公司101项目部经理***，但未加盖泰阳建工集团有限公司101项目部专用章，只是原告与被告***两人在承包合同中签名，王俊山作为见证人在合同上签名。2012年8月27日原告***让郭兵向***支付了20万元民工工资保证金，2012年9月3日原告找郭兵、王俊山为其承包的工程出资，三方签订协议书一份，约定工程所需资金120万元，每人出资40万元，并约定甲方（***）付第一批工程款时，每人收回垫资款20万元，甲方（***）付第二次工程款时每人垫资款还清。工程完工后盈利亏损三人均分。原告与其合伙人王俊山、郭兵施工期间，被告***除了人工工资和保证金20万元之外未给原告返还垫资款。施工期间，原告投入建筑材料和垫付人工工资合计321773元，2013年5月10日被告***给原告返还工程保证金200000元。

2013年5月该工程进行了招投标，被告***继而挂靠本案被告叶城建业市政工程有限公司，开始领受工程款，原告要求被告***结清垫付的工程费用，被告***以工程质量不合格为由拒绝支付，故原告诉至法院要求上述被告支付工程款以及机械费和原告代为支付的20万元农民工保证金。

基于上述事实，原审法院判决认为：被告***在缺乏资金的条件下为了承包叶城县水景公园部分工程项目，与原告***协商，双方签订了水景公园景观带工程承包合同，约定由***垫付200万元进行施工，但该合同内容未约定该项目工程总造价、各个项目单价，付款方式、垫付资金返还期限及违约责任，该合同条款不符合建设工程施工合同的基本要件，***因缺乏资金又与郭斌、王俊山签订了合伙协议，让郭斌、王俊山垫付了主要款项，但是原告及其合伙人实际已经履行了部分垫资义务，并组织人员进行了工程项目施工工作。

原告提供的四张垫付资金明细表包括建筑材料、各类机械设备开支等费用，依据该明细表证实原告垫付资金为521773元（包括保证金），扣除已付款项200000元保证金，尚余321773元垫付资金未返还，被告虽然对该明细表中徐的签名不认可但是承认该明细表由原告制作并给其看过当时未表示不同意见，结合原告实际出资和施工这一客观事实，以及被告在庭审中拒绝答复原告的具体出资数额,并在该工程已经交付使用后仍然以工程质量不合格为由拒绝支付原告垫资款及工程款的主张证实原告除了交付200000元保证金外，在具体施工中垫付了部分工程费用这一事实，故该四份有“徐”字签名的明细表应认定为有效证据，原告提供的其他明细表系个人制作缺乏其他证据相互印证不能作为有效证据使用。被告叶城建业市政工程有限责任公司与原告没有合同关系，依据合同相对性原则叶城建业市政工程有限责任公司不承担民事清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告***在本判决生效后五日内支付原告***垫资款321773元；二、驳回原告***要求被告叶城建业市政工程有限责任公司承担民事责任的诉讼请求。案件受理费8115元，由原告负担4115元，被告负担4000元。

宣判后，原告***不服，向本院提出上诉称：1、一审中被上诉人***没有举证证实湖底防水是由谁承建，一审判决未就该事实予以认定，故38万元的湖底防水一事一审明显属于漏判；2、上诉人先期垫付了20万元农民工保证金，但被上诉人并未退还，其一审举证支付的20万元是工程款，一审将该笔款项认定为是被上诉人退还的保证金属认定事实错误；3、虽然本案上诉人没有与另一被上诉人叶城县市政公司签订合同，但该工程实际由上诉人完成，故上诉人的垫资款也应由该公司支付。因此，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。

***针对上诉人***的上诉理由答辩称：***一审中并未提出38万元垫付款的问题，二审提出有违诉讼程序，且20万元的民工保证金已退还给***，一审法院如何认定与***无关，故***的上诉理由不能成立，请求依法予以驳回。

被告***亦不服一审判决，向本院提出上诉称：1、***一审中仅提供了几张无任何人签名的垫付资金明细表来证实自己的主张，一审法院以其中的四张只是签有徐字的明细表就认定***垫付了321773元的工程款，显然缺乏公信力；2、***所干的工程质量不合格，其在工程验收不合格的情况下索要工程款也不合法；3、上诉人***不是本案适格的主体，***是代表新疆伟良房地产公司进行施工，***起诉***属诉讼主体错误。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回***的全部诉讼请求。

***针对上诉人***的上诉理由答辩称：***施工的工程已全部完工，但上诉人***拒绝结算才导致了本案纠纷，***一审提交了合同及***签字的清单可以证实***所垫付的工程款，故***向***提出诉讼具有事实和法律依据。

本院经审理查明：2012年8月26日，上诉人***与上诉人***就叶城县育才路水景公园及景观带工程签订承包合同，合同约定：1、承包方式，***包工包料、包质量、包安全、保交工；2、由***垫付资金200万元，含民工工资保证金50万元，先支付20万元，合同双方签订时民工工资保证金由***支付到位；3、双方结算基点为（决算中20%由***支付给***），水电由***解决；4、***在施工中由***出技术人员配合，但***必须听从***管理，***积极配合，否则后果自负；5、***在施工过程中必须按照图纸施工及自治区和喀什地区质量标准及验收孤帆；6、付款方式，按照各单项价格结合实际完成工程量，***在2015年10月15日支付***进度款，其余停工后核算到80%。

2012年8月27日***让案外人郭斌向***支付了20万元民工工资保证金。2012年9月3日***找案外人郭斌、王俊山为其承包的工程出资，三方签订协议书一份，约定：工程所需资金120万元，每人出资40万元，并约定甲方（***）付第一批工程款时，每人收回垫资款20万元，甲方（***）付第二次工程款时每人垫资款还清，工程完工后盈利亏损三人均分。

***与其合伙人王俊山、郭斌施工期间，***于2013年5月10日给***支付了工程款200000元。

2013年5月该工程进行了招投标，***继而挂靠本案被上诉人叶城建业市政工程有限公司，开始领受工程款，***要求***结清其前期所垫付的工程费用，***以工程质量不合格为由拒绝支付，故***诉至法院要求***、叶城市政公司支付工程款和机械费107万元以及退还20万元农民工保证金。

根据双方各自的上诉理由及答辩意见，本案的争议焦点为：1、上诉人***要求***、叶城市政公司支付其垫付的工程款107万元及返还20万元农民工保证金，有何事实及法律依据；2、上诉人***是否是本案适格的诉讼当事人。

承包建设工程应当依法进行。上诉人***与上诉人***均是不具备建筑施工企业资质的个人，双方签订的承包合同因违反了法律的禁止性规定无效，承包合同虽然无效，但通过当事人的举证及陈述来看，***在签订承包合同后，确实对叶城县水景公园的湖底工程进行了施工，从平衡各方利益考虑，应遵循双方当初的意思表示，确立合同无效并不影响工程价款结算标准约定的原则。***主张其垫付工程款提供了若干份明细表，但其中仅有五份有“徐”字签名，依据该明细表可以证实***垫付的资金为561361元（包括20万元的保证金），虽然***对五份明细表的真实性不予认可，但***一、二审期间表示其看过明细表，***认为***施工的工程不存在垫资，但其又认为***施工的工程不符合质量要求，双方没有结算，***的这一主张自相矛盾，且***也未提供证据证实涉案工程还有其他人施工以及支付了有关款项，其仅以明细表上的“徐”字签名不是其本人书写为由而不予认可的辩解显然不能成立。因此，根据五张明细表记载的金额，本院确认***垫付的工程款数额为561361元（含20万元保证金）。

关于***上诉主张的20万元农民工保证金的问题，***认可收到该笔保证金，但其认为已经在2013年5月10日退还给了***，并提供了一份***出具的收据。对此，本院认为，从该收据的内容来看，其记载的是“今收到工程款贰拾万元正”，且2013年5月涉案工程由***接手并负责施工后仍在继续使用***的工人，从***一审提供的工人工资表及二审中***提供的证人证言也可以证实在***接手工程后，***仍在工地施工并收取了部分工程款，结合上述事实，***以该收据来主张其已向***退还了20万元保证金的理由不能成立，本院不予采信。

至于***要求叶城市政公司承担本案责任及***主张其不是本案适格的诉讼主体的上诉理由，本院认为，虽然双方签订的承包合同首部甲、乙方为“新疆泰阳建工集团有限公司101项目部经理***”、“郧县建勇绿化有限公司”，但尾部均是***、***个人签名，且从双方实际履行的情况来看，也是该二人在实际操作工程的施工及付款，***与叶城市政公司并未产生直接联系，故双方各自的上诉理由，本院不予支持。

综上，上诉人***的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，原审法院判决认定事实部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，缺席判决如下：

一、维持叶城县人民法院（2015）叶民初字第1379号民事判决第二项，即驳回原告***要求被告叶城建业市政工程有限责任公司承担民事责任的诉讼请求；

二、撤销叶城县人民法院（2015）叶民初字第1379号民事判决第一项，即被告***在本判决生效后五日内支付原告***垫资款321773元；

三、***在本判决生效后十日内支付***垫付的工程款361361元；

四、***在本判决生效后十日内返还***支付的农民工保证金200000元。

如果***未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费合计23841元，由***负担9920元，***负担13921元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张荣琴

代理审判员　　马　瑞

代理审判员　　卢建才

二〇一六年五月二十五日

书　记　员　　胡　萍