某某与浙江太山建设有限公司、宁波市鄞州区塘溪镇中心小学建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省宁波市鄞州区人民法院

民事判决书

（2016）浙0212民初第8189号

原告：***，男，1972年7月14日出生，汉族，无固定职业，住安徽省安庆市宿松县。

委托代理人：***，浙江东方港律师事务所律师。

被告：浙江太山建设有限公司（统一社会信用代码为9133020475886163XW）。住所地：浙江省宁波市鄞州区达升路21弄13幢13号002幢8-5室。

法定代表人：**。

被告：宁波市鄞州区塘溪镇中心小学（组织机构代码为41961341-2）。住所地：浙江省宁波市鄞州区塘溪镇邹溪村。

法定代表人：***，该校校长。

委托代理人：**，浙江红邦律师事务所律师。

原告***为与被告浙江太山建设有限公司（以下简称太山公司）、宁波市鄞州区塘溪镇中心小学（以下简称塘溪小学）建设工程分包合同纠纷一案，于2016年8月31日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法适用简易程序审理。后因案情复杂，本案依法转为普通程序组成合议庭进行审理。因被告太山公司无法送达，本院依法进行公告。本案于2017年1月3日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人***、被告塘溪小学的委托代理人**到庭参加诉讼，被告太山公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。

原告***起诉称：2011年10月，被告塘溪小学因学校改造工程与被告太山公司（原宁波新樟塘建设有限公司）签署建设工程施工合同一份，约定了工程地点、内容、范围、工程质量标准、合同价款等。合同签订后，被告太山公司将涉案工程以建筑工程内部承包形式交于原告承包施工，双方于2011年10月27日签订工程项目内容承包合同一份，就双方各自权利义务进行了约定。原告组织员工安排了施工，现该项目已经施工完毕并经验收合格。2015年1月26日，该工程项目经宁波市鄞州区政府投资项目审计中心审计出具工程决算审计意见书，审定金额为1751289元，截止日前已经支付工程价款1254782.40元。至今，原告尚余工程价款496506.60元未付。涉案工程已经竣工验收合格，且工程价款已审计确定，两被告未支付工程价款的行为已损害原告合法权益，故请求判令：一、被告太山公司向原告支付工程价款496506.60元；二、被告塘溪小学就上述工程价款在未付工程价款范围内承担连带支付责任。

被告太山公司未到庭亦未提交书面答辩意见。

被告塘溪小学答辩称：被告塘溪小学与被告太山公司签订建设工程施工合同，将涉案工程承包给被告太山公司施工属实。涉案工程已经竣工验收合格，审定的工程价款为1751289元，已向被告太山公司支付工程价款1254782.40元。工程完工后，因被告太山公司下落不明，未履行保修职能，被告塘溪小学另行支出第三方维修费16759元，扣除该笔费用后，被告塘溪小学尚应支付给被告太山公司的工程价款为479747.60元。被告太山公司未提供过发票，且被告太山公司下落不明，故被告塘溪小学对原告的实际身份并不知情，对欠付工程价款无过错，案件的诉讼费不应由被告承担。

原告为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：

1、建设工程施工合同1份，拟证明被告塘溪小学将学校改造工程发包给被告太山公司，双方就各自权利义务进行约定的事实；

2、工程项目内部承包合同1份，拟证明涉案工程由原告实际施工的事实；

3、工程决算审计意见书复印件1份，拟证明涉案工程审计决算工程造价为1751289元的事实；

4、塘溪镇中心小学改造工程施工技术交底会议纪要、工程队进校施工安全防范协议各1份，拟证明原告的实际施工人身份，且被告塘溪小学对此亦知情的事实；

5、付款凭证、工程施工承包合同、结账清单各6套，拟证明原告将其中的部分施工分包给别人施工的事实；

6、证明2份，拟证明原告的实际施工人身份；

7、发票复印件7份，拟证明原告就涉案工程支付相应工程款的事实；

8、银行流水单1份，拟证明被告太山公司就涉案工程向原告支付工程款的事实，原告确认被告太山公司已向其支付工程价款1129304.16元。

被告太山公司未向本院提供证据。

被告塘溪小学为证明自己的主张，向本院提交施工合同和发票各1份，拟证明涉案工程在质保期内委托第三方进行维修支出的费用16759元应当在工程质保金中扣除的事实。

对原告提交的证据，被告太山公司未到庭，视为放弃质证权利，被告塘溪小学的质证意见及本院的认定意见如下：对证据1，被告塘溪小学无异议，本院予以认定。对证据2，被告塘溪小学表示不清楚；该证据系原件，无明显瑕疵，且能与原告提供的被告太山公司的汇款记录等对应，本院予以认定。对证据3，被告塘溪小学无异议，本院予以认定。对证据4，被告塘溪小学对真实性无异议，但认为原告是代表被告太山公司来参加会议的；该证据系原件，本院对真实性予以认定，但该证据难以证明被告塘溪小学对原告系实际施工人身份知情的事实。对证据5、6、7，被告塘溪小学对真实性有异议，认为其对原告是实际施工人的情况不知情；证据5上均只有个人签名，其真实性难以确认，本院不予认定；证据6由公司出具，但两份证明上只有公司公章，无公司负责人签字，也无其他证据印证该两份证明的内容，本院不予认定；证据7系复印件，真实性无法核实，本院不予认定。对证据8，被告塘溪小学对真实性无异议。该证据系原件，本院对真实性予以认定，对被告太山公司向原告支付工程价款1129304.16元的事实予以认定。

对被告塘溪小学提交的证据，被告太山公司未到庭，视为放弃质证权利，原告对真实性、关联性有异议；该证据系原件，且原告后续在庭审中又同意在其应得的工程价款中扣除该笔维修费用16759元，故本院对该证据予以认定。

综上，本院根据原、被告的诉辩称意见及本院所确认的有效证据，认定本案事实如下：

2011年10月10日，被告太山公司（原名称为宁波新樟塘建设有限公司）与被告塘溪小学签订建设工程施工合同一份，约定鄞州区塘溪镇中心小学改造工程由被告太山公司承包，工程内容为施工图范围内土建、安装等工程施工总承包及保修服务；合同价款采取固定单价、可调总价，合同价款为1568483元。同年10月27日，原告与被告太山公司签订建筑工程（内部）承包协议一份，约定由原告担任涉案鄞州区塘溪镇中心小学工程土建和安装项目的项目经理，并以内部风险抵押承包方式实行项目承包，独立核算，自负盈亏，原告承担工程所发生的一切经济责任；工程造价为1568483元；被告太山公司协助原告对工程施工在质量、安全、工期的监督和检查等，负责管理建设方汇入的工程款；原告应向被告太山公司上缴管理费和税金，按工程总造价（以决算为准）7.5%，今后国家税收政策变动，原告有责任承担和有权利享受；工程结算后，盈利部分归原告所有，如有亏损，原告承担全部赔偿责任，工程保修金和保修费用亦由原告负责。

涉案工程于2011年10月开工。在2011年12月份召开的施工技术交底会议上，施工单位一栏加盖被告太山公司公章并由原告签字，工程队进校施工安全防范协议亦由原告与被告塘溪小学签署。工程目前已经竣工验收并投入使用。2015年1月26日，经宁波市鄞州区政府投资项目审计中心审计，涉案工程总造价为1751289元。被告塘溪镇小学为涉案工程的后续维修支出维修费用16759元。

另查明，被告太山公司已向原告支付工程价款1129304.16元。

本院认为，结合原告提供的工程项目内部承包合同、塘溪镇中心小学改造工程施工技术交底会议纪要、工程队进校施工安全防范协议以及被告太山公司向原告付款的银行流水单等证据，已足以证明原告系涉案鄞州区塘溪镇中心小学改造工程实际施工人身份的事实。因原告缺乏施工资质，故原告与被告太山公司签订的工程项目内部承包合同无效。根据法律规定，建设工程已经竣工验收合格的，即使合同无效，施工人亦有权参照合同约定主张工程价款。涉案工程总造价为1751289元，扣除被告太山公司已支付工程价款1129304.16元、按工程决算总造价7.5%计算的管理费和税金以及原告同意扣除的维修费用16759元，被告太山公司尚欠原告的工程价款金额为473879.16元。对原告要求被告太山公司支付工程价款496506.60元的诉讼请求，本院对其中的473879.16元予以支持。对于被告塘溪小学的付款责任，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告塘溪小学确认其尚欠被告太山公司涉案工程的工程价款为479747.60元，已经超过了被告太山公司向原告拖欠的工程价款金额，故被告塘溪小学对被告太山公司所欠工程价款应全额向原告承担支付的民事责任。被告太山公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法作缺席判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、限被告浙江太山建设有限公司于本判决生效之日起七日内向原告***支付工程价款473879.16元，被告宁波市鄞州区塘溪镇中心小学对上述被告浙江太山建设有限公司所欠付工程价款向原告承担支付的民事责任；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费8748元，公告费400元，诉讼费合计9148元，由原告***负担340元，被告浙江太山建设有限公司负担8808元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一七年一月十六日

代书记员***