某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省萧县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖1322民初1743号

原告：***，男，1961年3月20日出生，汉族，住安徽省萧县。

委托诉讼代理人：蒋玉亭，萧县龙城镇法律服务所法律工作者。

被告：**，男，1972年8月17日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。

被告：安徽华誉装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路347号城市华庭B1201-1205，统一社会信用代码9134010061030946X3。

法定代表人：张玉龙，职务经理。

两被告共同委托诉讼代理人：徐斌，安徽启宇律师事务所律师。

原告***与被告**、安徽华誉装饰有限公司（简称华誉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法作出判决，***不服，提出上诉，安徽省宿州市中级人民法院于2021年1月19日作出的（2021）皖13民终237号民事裁定书，撤销原判，发回本院重审。本院于2021年3月8日重新登记立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人蒋玉亭，被告**、华誉公司的共同委托诉讼代理人徐斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：判令**、华誉公司支付工程款161987.56元及逾期付款违约金245642.76元并承担诉讼费用。事实和理由：2018年7月6日，**以华誉公司代表人的名义与***签订了《工程（分工）施工协议书》和《安全协议书》，约定：***（乙方）施工的范围包括萧县健康路、小康路、小西环等路门头拆除与安装及门头顶层防水工程；工程造价按实际结算；**（甲方）按月进度合格工程量的70%支付工程款，审计结束付至合格工程量的80%的工程款，审计结束一年后付至合格工程量的95%的工程款，剩余5%工程款作为质保金；***负责购买材料，材料发票涉及税金由**、华誉公司承担；***负责安全生产事宜等。合同签订后，***立即组织工人按约定施工。2018年10月8日，双方经结算，截止2018年9月份，***施工的总工程款为606525.34元。2018年11月15日，**以华誉公司萧县门头改造项目负责人的名义，向***出具《承诺书》，承诺于2018年12月5日将萧县（小西环、小康路）统一门头工程总工程款的70%（即424567.74元）付给***。如逾期未付，华誉公司应付总工程款金额的月息5分利息作为违约金。2020年1月22日**、华誉公司才付清总工程款的70%。目前，涉案工程早已竣工验收，而**、华誉公司拖欠工程款161987.56元、违约金245642.76元未付，***多次催要未果。原审**、华誉公司没有上诉，认可承诺书的总工程款606525.34元的70%支付违约金即424567.74元，从2018年12月5日开始计算，按5分利息计算为409404.6元，现按照3分的标准计算，违约金245642.76元。

***围绕其诉讼请求及理由，提供的证据：1、工程施工协议书，证明双方的承包关系；2、施工的项目及**、华誉公司付款情况，证明**、华誉公司欠***工程款161987.56元；3、**代表公司给***出具的承诺书，证明欠***的工程款于2018年12月5日将工程总工程款的70%（即424567.74元）付给***，**、华誉公司违约，违约按照5分计算违约金；**的下属邢勇代表公司给***签署的承诺单，证明**、华誉公司对工程款支付的承诺，但没有履行。

**、华誉公司辩称，1、***所述与事实不符，双方的工程款是143066.09元，同时质保期未届满，质保金未达到支付的条件；2、**出具的承诺书不应予以认定，**不是公司的正式员工，承诺书的内容不公平；3、***存在违约行为，其施工的工程质量不合格，**、华誉公司多次返修，也没有按照合同的约定提供票据，违约在先，请求依法裁决。应驳回***的诉讼请求。

**、华誉公司对其抗辩，提供的证据：1、转账记录、采购合同、证明**、华誉公司已经付款478560.25元；2、2019年8月9日的审计报告，根据双方约定，审计结束一年后支付工程款的80%，**、华誉公司已经按照合同约定足额支付了工程款；3、照片和聊天记录，证明***施工存在质量问题。多次要求维修，***未履行维修义务，双方对维修费没有结算；4、2019年1月17日双方签订的协议，证明**出具承诺书后，双方另行达成支付款项，***需承担的义务，该协议是对**出具的承诺书的一种否定。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：一、**、华誉公司对***所举证据均有异议，对证据1的真实性无异议，证明目的有异议，认为工程施工协议书能够证明工程有质保期应由***提供全额税票，***未提供，审计结束付款80%，一年以后付至95%，剩余5%是质保金；证据2认为欠付工程款是143066.09元，证据3**无权代理公司，承诺书的内容违反了公平原则，将已付工程款也作为计算高额利息的基数，2019年1月17日双方签订的协议对付款方式进一步约定，对高额违约金并未表述，是对原承诺书的补充和变更。对证据4的真实性不予认可。***对**、华誉公司举证的1、2，4的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为达不到变更的证明目的。认为证据3是复印件达不到证明目的。经审核《工资代领委托书》、《工程款支付承诺单》、《清算单》、**出具的承诺书，华誉公司认为没有加盖公司印章，不认可。但结合合同履行情况及当事人当庭陈述，对尚欠工程款143066.09元双方均无异议，能够证明工程款数额及给付的相应款项，故对该证据的真实性予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：**以华誉公司项目经理的名义（甲方）与***（乙方）于2018年7月6日签订了《工程（分工）施工协议书》，由***承揽萧县健康路、大同街、虎山路、健康北路、教育路、龙湖路、民治路、世纪大道、小康路、小西环门头及立面亮化改造工程，约定施工范围：健康路、大同街、虎山路、健康北路、教育路、龙湖路、民治路、世纪大道、小康路、小西环、顺河路等门头拆除与按照及门头顶层防水；工程施工要求及报价：门头拆除、安装与垃圾清理，20＊40＊2镀锌方管，40＊40＊镀锌角铁，面板，结算方式以实际面积结算，工程质量：合格、发光字保修一年，门头保修三年，工程款支付按月进度合格工程量的70%支付工程款，审计结束付至合格工程量的80%的工程款，审计结束一年后付至合格工程量的95%的工程款，剩余5%工程款作为质保金；***按照合同约定完成了施工义务，至2018年8月双方确认***施工的工程款共计为606525.34元，已付478560.25元，扣除应由被告承担的税款15101元，尚欠工程款143066.09元。2018年11月15日**出具承诺书，内容为“本人**为华誉公司萧县门头改造项目部负责人，承诺于2018年12月5日将萧县小西环、小康路统一门头总工程款的70%付给***班组，如逾期未付，华誉公司应付班组总工程款金额的月息（5分利息）作为违约金，承诺人**”。2019年1月17日***与**签订《内部协议》，约定**支付工程量的总工程款的70%的材料款，***向**提供增值税发票等。2019年8月9日萧县审计局对案涉工程进行审计。遂起诉要求判令**、华誉公司支付工程款161987.56元及逾期付款违约金245642.76元并承担诉讼费用。

本院认为，**与***签订的合同及出具的相关手续，虽然没有加盖华誉公司的印章，也没有华誉公司授权委托书，但根据合同的履行及工程款的给付等情况，足以认定其行为代表华誉公司所为，构成表见代理，应由华誉公司对**的经营活动承担相应民事责任。双方签订的合同真实有效，对当事人具有法律约束力。***已按照合同的约定完成施工义务，华誉公司应按照合同约定方式及时结算支付工程款项。**已签署工程款结算清单，确认拖欠***工程款，***有权要求华誉公司给付该笔工程款。根据合同约定，华誉公司应偿还所欠工程款143066.09元的95%即135912.79元。其余工程款的5%待质保期满后一次性付清。关于***要求逾期付款违约金245642.76元的诉讼请求，是否应予支持，我国法律对于违约损害赔偿确定的是积极损失赔偿与可得利益损失赔偿规则。同时还规定，违约方赔偿受损方可得利益损失，不能超过违约方在缔约时所能预见到的因为违约所能造成的损失，合理弥补守约方所遭受的可得利益损失。华誉公司未能按约支付工程款，其行为已构成违约，依法应当承担违约责任，对迟延付款约定了五分利息的违约责任明显过高，本院综合衡量全案情况认为，逾期付款损失为***的利息损失。同时考虑到，我国合同法规定当约定违约金过分高于或低于违约造成的损失时可予以调整的立法本意，旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性，因此案涉逾期付款违约金的计算以135912.79元为基数，自2018年12月5日起按年利率24%计算至2020年8月19日止,自2020年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的4倍计算至该笔款项实际付清之日止。故依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告安徽华誉装饰工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告***工程款135912.79元及违约金（以135912.79元为基数，自2018年12月5日起按年利率24%计算至2020年8月19日止,自2020年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的4倍计算至该笔款项实际付清之日止）；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加

倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7414元，由被告安徽华誉装饰工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。

审　判　长　　彭永俊

人民陪审员　　张　文

人民陪审员　　曹富强

二〇二一年五月六日

法官　助理　　陈荣莉

书　记　员　　刘　芬

附相关法律条文：

《中华人民共和国民法典》

第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第五百八十五条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以

证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。