某某、某某合伙协议纠纷二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂11民终280号

上诉人（原审被告）：***，男，1974年3月2日出生，汉族，湖北省浠水县人，住湖北省武汉市洪山区，

委托诉讼代理人：贺国兵，湖北功竞元律师事务所律师，执业证号14211200310695909，代理权限为一般代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年1月12日出生，汉族，湖北省浠水县人，住湖北省浠水县，

委托诉讼代理人：魏志杰，湖北众之声律师事务所律师，执业证号14211200310843167，代理权限为特别授权代理。

原审被告：湖北瑞高建筑工程有限公司，住所地湖北省浠水县团陂镇宜居新村综合楼三楼，统一社会信用代码914211255715342688。

法定代表人：***，经理。

委托诉讼代理人：贺国兵，湖北功竞元律师事务所律师，执业证号14211200310695909，代理权限为特别授权代理。

第三人：潘学武，男，1970年4月24日出生，汉族，湖北省浠水县人，住湖北省浠水县，

上诉人***因与被上诉人***、原审被告湖北瑞高建筑工程有限公司、第三人潘学武合伙协议纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2018）鄂1125民初2501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：虽然合伙人在2016年4月20日对合伙期间支出的部分费用进行过结算，但合伙结算没有完成，在尚未完成结算的情况下应当驳回***的诉讼请求；因三人合伙其间欠陈贵宝工资，***作为合伙事务的财务管理人向陈贵宝支付工资是执行合伙事务的行为，原审法院以***不认可而不予处理是明显错误的，应该纳入合伙结算。

***答辩称：2016年4月20日《广西工程费用汇部情况表》就是最终合伙结算，***提出2018年2月10日的结算是不成立的，***不能提供该结算原件，***自行添加的支出费用不应纳入结算。请求驳回上诉，维持原判。

潘学武答辩称：合伙时约定每人出资三分之一，应各自分担三分之一的亏损。

湖北瑞高建筑工程有限公司未在法定答辩期内递交答辩状。

***向一审法院起诉请求：1.***、湖北瑞高建筑工程有限公司连带返还投资款173931元；2.由***、湖北瑞高建筑工程有限公司连带承担该款自2016年4月20日至2018年7月20日的利息17254.68元（参照中国人民银行延期付款的基准利率标准每年4.35%计算），2018年7月20日之后的利息，按上述利率标准顺延算至实际付款之日止；3.由***、湖北瑞高建筑工程有限公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年10月，***以湖北瑞高建筑工程有限公司的名义承接了中国十五冶金建设集团有限公司分包的广西壮族自治区平桂飞碟钨业有限公司钨系列产品深加工技改项目的土建工程。因资金周转困难，***邀约***及第三人潘学武共同出资，合伙承建该工程。三人就合伙事宜未签订书面合同，口头约定由***负责管理施工，***负责承接工程结账，第三人潘学武负责管理物料财务，三人共担风险，共负盈亏。但对于合伙期间的债务承担比例，三人说法不一。2015年9月份该项工程竣工。2016年4月20日，***、***及第三人潘学武共同结算该项工程收支情况，经结算该项工程中***出资214946元，***出资538982元，第三人潘学武出资438799元，总支出为3166615元。2017年9月25日，湖北瑞高建筑工程有限公司（分包方）与承包方（中国十五冶金建设集团有限公司）对工程造价进行了编审确认，最终确定该工程总价款为2851600元。

一审法院认为，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动”。***因资金周转困难，邀约***及第三人潘学武共同出资，承建工程。三人口头约定，共享盈利、共担亏损，并就各人在工程中的分工作了约定。故三人虽未签订书面合伙协议，但三人的行为及形式符合合伙的法律规定，三人事实上已形成合伙关系，故认定***与***及第三人潘学武之间的合伙关系成立；***与***及第三人潘学武于2016年4月20日对该项工程合伙人的出资情况及支出情况共同进行了结算，并分别在结算清单上签名，应视为合伙人的结算凭证。2017年9月25日，被告湖北瑞高建筑工程有限公司（分包方）与承包方（中国十五冶金建设集团有限公司）对工程造价进行了编审确认，双方对该确认表进行了签字盖章，应视为对该工程款的确认。据此，可以认定三合伙人在合伙工程完工后，对合伙期间的盈余亏损进行了结算，对结算应予以确认；***将工程出资款交给***，由***负责承接工程结账事项，三人在工程完工后，共同进行了结算，***要求在承担工程亏损后，由***返还多余的投资款，符合法律规定，依法予以准许。关于返还的数额，经结算该工程款为2851600元，总支出为3166615元，二项相减得出工程亏损315015元。关于亏损的承担，因三人在庭审中的表述未能一致，应视为未约定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条之规定“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”故在三人未予约定的情形下，应按照合伙人的出资比例承担债务。经结算***出资214946元，***出资538982元，第三人潘学武出资438799元，计算出***的出资比例为18.02%，依据该比例应承担的亏损为315015元×18.02%＝56766元，则***应返还***出资款214946元-56766元＝158180元。关于***辩称在结算期间其向债权人支付了工资款项，应计算在支出总额中，因其未提供确凿的证据予以证实，且如属实的话，其亦可另行主张追偿权；广西工程的合伙人是***和***、第三人潘学武，***只是借用湖北瑞高建筑工程有限公司的资质承接该工程，该公司并非合伙人，依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”。故湖北瑞高建筑工程有限公司不应承担返还***合伙投资款的责任；因***给付***的款项是合伙投资款而非借款，合伙的性质是利益共享，亏损共担，且双方未就出资款的利息进行约定，视为不支付利息，故***主张计算利息，无法律依据，不予支持。遂判决：一、***于判决生效之日起三十日内返还***出资款158180元；二、驳回***的其他诉讼请求。

本院二审期间，经本院组织双方当事人对合伙期间支出情况进行结算，对2016年4月20日后增加的支出（交纳税费42905.06元、王金平会计工资2000元、赴黄石诉讼费用10000元）均表示认可，对2016年4月20日汇总表中应扣减的支出（蒋庆文修路重复报账15900元、预算员工资5000元）均表示认可。

经审理查明，除2016年4月20日《广西工程费用汇总情况》表中部分数据有误外，一审法院认定的其他事实属实。

本院另查明，经组织三合伙人对广西工程进行结算，收支两抵后，确认广西工程亏损349020.06元，***、***、潘学武均予认可。

本院认为，***、***、潘学武达成口头协议合伙承建广西工程，三人合伙关系成立。根据合伙关系“共享盈利、共担亏损”特征，应共同承担合伙亏损。对合伙亏损的承担比例，合伙人之间有约定的从其约定，无约定的，则依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条的规定，按各自出资比例承担亏损。***、***、潘学武三人均未提供证据证明约定债务承担比例，一审按三合伙各自出资比例确定承担亏损比例符合法律规定。本院仍按各自出资比例确定***应承担合伙亏损比例为18.02%，其应承担广西工程亏损62893.41元（349020.06元×18.02%）。经结算，***共出资214946元，各合伙人的出资款均由***管理支出，在合伙人进行结算后，合伙关系终止，***要求***返还剩余出资款的请求合法，依法应予支持，即***应返还***投资款152052.59元（214946元－62893.41元）。第三人潘学武在本案中不承担民事责任。经结算已计入广西工程支出的费用（包括未实际支付的费用）均由***负担。综上，***的上诉理由部分成立，其部分上诉请求应予支持。一审认定事实部分有误，判决不当。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销湖北省浠水县人民法院（2018）鄂1125民初2501号民事判决；

二、***返还***出资款152052.59元，限于本判决生效之日起十五日内履行完毕；

三、第三人潘学武不承担本案民事责任。

四、驳回***其他诉讼请求。

如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4124元，由***负担3463.60元，***负担660.40元。二审案件受理费4124元，由***负担3463.60元，***负担660.40元。

本判决为终审判决。

审判长　林　俊

审判员　张焱奇

审判员　涂建锋

二〇一九年三月十八日

书记员　宋荣梅