某某与湖北瑞高建筑工程有限公司、某某合伙协议纠纷一审民事判决书

湖北省浠水县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂1125民初2501号

原告：***，男，1968年1月12日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县，

委托诉讼代理人：魏志杰，湖北众之声律师事务所律师。执业证号：14211200310843167。

被告：湖北瑞高建筑工程有限公司。住所地：浠水县团陂镇宜居新村综合楼*楼。

法定代表人：***，经理。

被告：***，男，1974年3月2日出生，汉族，湖北省浠水县人，住武汉市洪山区，

二被告委托诉讼代理人：贺国兵，湖北功竞元律师事务所律师。执业证号：14211200310695909。

第三人：潘学武，男，1970年4月24日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县，

原告***与被告湖北瑞高建筑工程有限公司、***、第三人潘学武合伙协议纠纷一案，本院于2018年8月2日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人魏志杰、被告***及二被告委托诉讼代理人贺国兵、第三人潘学武到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.调解或判令二被告连带返还原告投资款173931元；2.由二被告连带承担该款自2016年4月20日至2018年7月20日的利息17254.68元（参照中国人民银行延期付款的基准利率标准每年4.35%计算），2018年7月20日之后的利息，按上述利率标准顺延算至实际付款之日止；3.由二被告连带承担本案诉讼费等费用。事实与理由：2014年10月，被告湖北瑞高建筑工程有限公司在广西承揽了一建筑施工工程。因资金周转困难，该公司法定代表人***（同时也是公司实际控制人，当时占股权为85%）即邀约原告及第三人潘学武共同出资，并向原告及第三人承诺按出资比例享受盈利承担亏损。原告便向***支付了214946元。此后，***声称将上述款项全部以公司的名义投入到广西工程之中。工程竣工后，经被告湖北瑞高建筑工程有限公司（分包方）与总承包方（中国十五冶金建设集团有限公司）于2017年9月25日确认，工程结算价款为2851600元，而工程经原、被告及第三人确认总支出为3166615元，据此，该工程亏损为315015元。按照原告出资比例，原告应当承担亏损41015元。为此，原告仅要求被告返还剩余部分投资款173931元，但被告仍然一直拖延。故诉至法院，望判如所请。

被告***辩称，1.原告所述的事实部分不实，2014年10月被告***并非湖北瑞高建筑工程有限公司实际控制人，三人合伙承接的工程是借用了湖北瑞高建筑工程有限公司的资质进行建设，与公司是挂靠关系，公司不是合伙人，也不是投资人，故公司不应对合伙纠纷承担民事责任。2.该工程亏损总额为344578.6元，并非315015元，双方对工程款合伙结算是在2018年2月10日。结算后因合伙期间尚欠民工陈贵宝工资款29563元，2018年6月7日***通过银行转账的方式向陈贵宝支付工资23000元，此款在结算时未算入支出总额，后被告***又以微信方式向陈贵宝转账2000元，也未纳入支出总额，这二笔转账款应算入支出总额。3.原告要求被告支付返还款的利息，没有法律依据。

第三人潘学武的意见：关于原告的诉请，与事实不符。三人合伙承接广西的工程，最初约定各出资三分之一，那么亏损也应该按三分之一承担。我的投资款超过了三分之一，是因为垫付了工人的工资款。2018年2月10日结算时总支出的项目，如三方签字的支出我认可，如我没有签字则不认可。

原告***围绕诉讼请求，在举证期限内向本院提供了如下证据：1.原告的身份证复印件、被告湖北瑞高建筑工程有限公司登记材料、被告***及第三人潘学武的身份证复印件各一份，旨在证明原、被告及第三人的身份信息；2.现金结算总表，证明三人各出资情况，同时证明该表当中有一个广安工地有一笔借款，同时证明当时实际支出是3166615元，并不是3328380元；3.广西工程汇总情况，旨在证明总支出3166615元，同时可以证明陈贵宝的工资已经在表中列支了；4.建设工程造价编审确认表，旨在证明这项工程收入为2851600元。

二被告对原告提供的证据发表如下质证意见：1.对证据真实性均无异议；2.证据2中代扣的劳保费用没有完全计算在内；3.证据3该结算表的结算时间为2016年4月20日，只能证明在这个时间之前的开支费用情况，不能证实之后的开支情况。在此之后于2018年2月10日还有个结算表，其中有欠陈贵宝的工资54322元，并注明应该扣除先行支付，直到2018年6月5日付了2000元，6月7日付了余款23000元，所以这个表不能真实反映实际支出情况；4.证据4，最后的工程款是在2018年7月份十五冶公司才付清。

第三人潘学武对原告提供的证据发表如下质证意见：1.对证据1、4无异议；2.对证据2有异议；3.对证据3真实性无异议，但在结算之后有变化，且还有一些预计性的费用包含在里面，该表包含了实际支出和预计费用，该表不是最终结算表。

二被告为支持自己的抗辩，在举证期限内向本院提供了农行交易明细一份，旨在证明被告于2018年6月5日和6月7日总共向陈贵宝支付了25000元。结合2月10日结算表中，已注明了三人还下欠陈贵宝23900元，下欠的钱***在结算后付了25000元，这笔费用应该纳入总支出。且陈贵宝也打了一个收条，在账里面，没有带过来。

原告对二被告提供的证据，发表如下质证意见：这笔工资的支付并没有征得原告的同意，既然是合伙人，就应当共同对开支审查。这笔工资与2018年2月10日被告提出的所谓的结算行为有关联，就那个结算而言，原告仅仅是在投资那一栏上签字，并未就结算的情况签字，被告辩称的这次结算行为根本就不存在。

第三人潘学武对二被告提供的证据，发表如下质证意见：我当时只知道他做工程要付钱，但要扣他的钱，我不清楚。这件事可以找陈贵宝确认，如果有收条，就无异议。

第三人潘学武在举证期限内向本院提供了如下证据：1.2014年12月7日的现金总账、收支汇总情况，旨在证明当初约定各人投资比例为每人三分之一；2.2018年2月10日初步结算表，旨在证明该工程最终结算并未完成。

原告对第三人潘学武提供的证据，发表如下质证意见：1.证据1形成的时间是2014年，显然不是最后的结算，所以我方不质证，而且这两份表并没有三方签字，这应该是由第三人临时制作。2.证据2不是原件，不予质证。

二被告对第三人潘学武提供的证据，发表如下质证意见：1.对证据1真实性、关联性有异议，对证明目的无异议；2.对证据2无异议。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有异议的证据，作如下认证：1.对原告提供的证据，均有原、被告及第三人签字确认，是双方当事人的真实意思表示，依法予以确认；2.对二被告提供的证据银行交易明细，本院对其真实性予以确认，但原、被告是合伙关系，该笔款项的支付应当征得其他合伙人的同意，故对其证明目的不予确认；3.对第三人提供的证据1，无合伙人签字，且原、被告对其真实性均有异议，故对该证据不予确认；4.对第三人提供的证据2，是复印件，本院无法与原件核实真伪，且原告有异议，故本院不予认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年10月，被告***以被告湖北瑞高建筑工程有限公司的名义承接了中国十五冶金建设集团有限公司分包的广西壮族自治区平桂飞碟钨业有限公司钨系列产品深加工技改项目的土建工程。因资金周转困难，被告***邀约原告***及第三人潘学武共同出资，合伙承建该工程。三人就合伙事宜未签订书面合同，只是口头约定由原告负责管理施工，被告***负责承接工程结账，第三人潘学武负责管理物料财务，三人共担风险，共负盈亏。但对于合伙期间的债务承担比例，三人说法不一。2015年9月份该项工程竣工。2016年4月20日，原、被告及第三人共同结算该项工程收支情况，经结算该项工程中原告***出资款为214946元，被告***出资款为538982元，第三人潘学武出资款为438799元，总支出为3166615元。2017年9月25日，被告湖北瑞高建筑工程有限公司（分包方）与承包方（中国十五冶金建设集团有限公司）对工程造价进行了编审确认，最终确定该工程总价款为2851600元。

本院认为，本案争议焦点是：1.原告***与被告***及第三人潘学武之间的合伙关系是否成立？2.原告***与被告***及第三人潘学武对合伙承建的工程盈余亏损是否结算？3.被告***是否应当返还原告投资款？如应当返还，返还数额多少？4.被告湖北瑞高建筑工程有限公司在本案中是否应承担责任？5.被告是否应当支付利息？本院对此分析认定如下：

1.关于原告***与被告***及第三人潘学武之间的合伙关系是否成立？依据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动”。本案中，被告***因资金周转困难，邀约原告***及第三人潘学武共同出资，承建工程。三人口头约定，共享盈利、共担亏损，并就各人在工程中的分工作了约定。故三人虽未签订书面合伙协议，但三人的行为及形式符合合伙的法律规定，三人事实上已形成合伙关系，故本院认定原告***与被告***及第三人潘学武之间的合伙关系成立。

2.关于原、被告及第三人潘学武对合伙期间的盈余亏损是否结算？2015年9月份工程竣工后，原告***与被告***及第三人潘学武于2016年4月20日，对该项工程合伙人的出资情况及支出情况共同进行了结算，并分别在结算清单上签名，应视为合伙人的结算凭证。2017年9月25日，被告湖北瑞高建筑工程有限公司（分包方）与承包方（中国十五冶金建设集团有限公司）对工程造价进行了编审确认，双方对该确认表进行了签字盖章，应视为对该工程款的确认。据此，可以认定三合伙人在合伙工程完工后，对合伙期间的盈余亏损进行了结算，对结算款应予以确认。

3.被告***是否应当返还原告投资款？如应当返还，返还数额多少？本案中，原告***将工程出资款交给被告***，由***负责承接工程结账事项，三人在工程完工后，共同进行了结算，原告要求在承担工程亏损后，由***返还多余的投资款，符合法律规定，依法予以准许。关于返还的数额，经结算该工程款为2851600元，总支出为3166615元，二项相减得出工程亏损315015元。关于亏损的承担，因三人在庭审中的表述未能一致，应视为未约定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条之规定“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”故在三人未予约定的情形下，应按照合伙人的出资比例承担债务。经结算原告***出资214946元，被告***出资538982元，第三人潘学武出资438799元，计算出原告的出资比例为18.02%，原告依据该比例应承担的亏损为315015元×18.02%＝56766元，则被告***应返还原告出资款214946元-56766元＝158180元。关于被告***辩称在结算期间，其向债权人支付了工资款项，应计算在支出总额中，因其未提供确凿的证据予以证实，且如属实的话，其亦可另行主张追偿权，故对其辩称在本案中不予采信。

4.关于被告湖北瑞高建筑工程有限公司在本案中是否应承担责任？经庭审查明，广西建设工程的合伙人是原告***和被告***、第三人潘学武，***只是借用被告湖北瑞高建筑工程有限公司的资质承接该工程，该公司并非合伙人，依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”。故被告湖北瑞高建筑工程有限公司不应承担返还原告投资款的责任。

5.被告是否应当支付利息？关于原告主张计算利息，因原告给付被告***的款项是合伙投资款而非借款，合伙的性质是利益共享，亏损共担，且双方未就出资款的利息进行约定，视为不支付利息，故原告主张计算利息，无法律依据，本院不予支持。

综上，本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第47条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起三十日内返还原告***出资款158180元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费4124元（原告已预交），由被告***负担3463.6元，由原告***负担660.4元，被告负担部分亦限于上述付款时一并付清。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。

审　判　长　　徐　娟

人民陪审员　　江旺明

人民陪审员　　张建新

二〇一八年十一月十三日

书　记　员　　胡　霞