某某、某某合伙协议纠纷二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂11民终279号

上诉人(原审被告)：***，男，1974年3月2日出生，汉族，湖北省浠水县人，住武汉市洪山区，

委托诉讼代理人：贺国兵，湖北功竞元律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，1968年1月12日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县，

委托诉讼代理人：魏志杰，湖北众之声律师事务所律师。

原审被告：湖北瑞高建筑工程有限公司。住所地：浠水县团陂镇宜居新村综合楼*楼。

法定代表人：***，经理。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告湖北瑞高建筑工程有限公司合伙协议纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2018）鄂1125民初2185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，驳回***的诉讼请求，由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1、原审审理程序严重违法，对上诉人在原审中提交的关键证据不在裁判文书中展示和认证，不作评判和说明，损害了当事人依法享有的权利。原审中上诉人一共向法庭提交了10组证据，但原审法院漏写本案的关键证据即证人王某1出庭作证的证言。王某1系双方共同雇请的会计，在双方进行合伙结算的时候自始至终参与了结算的过程，对双方合伙期间遗漏了部分已经开支的费用（如十五冶代扣合伙期间使用商砼的商混款296000元）十分清楚，对上诉人为合伙事务所支出的材料扣款、人员工资、借款利息等均进行了证实。而原审对此关键证据不作列举，不作认证，明显偏袒被上诉人。2、原审判决认定事实和适用法律错误。本案系因合伙引起的合伙结算纠纷，双方在2018年2月4日尽管进行过结算，但双方的结算尚未终结，在此情况下人民法院不应就合伙结算进行审理，应当驳回被上诉人的起诉。原审法院并没有站在中立立场对证据的证明效力予以认证，对于下列证据应予认定。（1）、2016年7月19日就已经支出的接受业主材料十五冶的扣款24736元（有工程现场经办人杨某、王某2的签字确认）没有作为合伙支出计入；（2）、2018年2月4日结算前，上诉人于2017年3月13日就已经支出的十五冶的扣款代付商品混凝土款296000元（有工程现场经办人杨某、王某2的签字确认）没有作为合伙支出计入其开支；(3)、合伙期间双方因共同投资缺少资金向姚某借款45万元、向高永明借款6万元所支付的利息属于合伙支出，应计入支出一并结算；（4）、2018年6月9日，付本项目下欠杜明财欠款6000元，属于上诉人为合伙事务支出的正当合理费用，应当计入合伙事务支出一并结算。

***、湖北瑞高建筑工程有限公司在法定期限内未提交书面答辩状。

***向一审法院起诉请求：1．调解或判令***、湖北瑞高建筑工程有限公司连带返还***投资款292560元；2．由***、湖北瑞高建筑工程有限公司连带承担该款自2018年2月4日至2018年6月20日的利息4807元（参照中国人民银行延期付款的基准利率标准每年4．35％计算），2018年6月20日之后的利息，按上述利率标准顺延算至实际付款之日止；以上本息共计297367元；3．由***、湖北瑞高建筑工程有限公司连带承担本案诉讼费、保全费。

一审法院认定事实：***与***于2014年8月左右，以湖北瑞高建筑工程有限公司的名义合伙在四川省广安市承接了一建筑施工工程。***入伙后，给付了***现金450000元，作为工程投资款，***之妻王秀平开具了收据。双方就合伙事宜未签订书面合同，只是口头约定盈余平分，亏损均担。该项工程于2015年竣工后，***向***主张返还投资款并支付相应利润，以后***领取了53640元，其余款项***以工程亏损为由拒付。为此，双方在公司的工作人王某1平（公司会计）王某2意（工地材料员）杨某山（工地会计）参与下，于2018年2月4日进行了结算。经结算，双方在合伙承建的四川省广安市建筑工程中总收入为3485041．34元，总支出为3373974．30元，下欠款为207031元，以上亏损95693．96元，另外双方预留了税金款119188．40元，最终亏损数额为214882．36元。此次结算共四页清单，第四页的内容是对前三页内容的总结，双方王某1平王某2意杨某山分别在前三页签字，第四页王某1平等三人签字，但双方未签字。

同时查明，***系湖北瑞高建筑工程有限公司的法定代表人，其在2018年2月4日的结算项目外，又为该工程支出了一些款项，***对其中支出的款项包括税金可按实际缴纳的税款140079．56元认可，以及起诉十五冶公司的诉讼费9339元、律师代理费20000元予以认可外，对其他款项均不予认可。

一审法院认为，本案争议焦点是：1．***主张按照2018年2月4日的结算来认定合伙期间的盈余亏损，在本案中能否得到支持？2．湖北瑞高建筑工程有限公司是否应当承担返还***投资款的责任？3．***应当返还***多少投资款？4．***是否应当支付利息？对此分析认定如下：1．关于***主张按照2018年2月4日的结算来认定合伙期间的盈余亏损，在本案中应否予以支持？***与***系合伙承建工程，工程完工后，双方的合伙关系终止，***要求对合伙期间的盈余亏损进行结算，符合法律规定。双方于2018年2月4日进行的结算，其中结算单的前三页有双方的签字以及公司的会王某1平、工地材料王某2意、工地会杨某山的签字认可，第四页虽然没有***和***签字，但王某1平等三人签字，且第四页的内容只是对前三页的总结，第四页的数额与前三页相符，故第四页虽然没有双方的签字，但是不影响此次结算的真实性、合法性。此次结算是双方当事人的真实意思表示，内容合法，具有法律效力，对双方当事人均具有约束力。故此，***主张按照2018年2月4日的结算来认定***和***双方合伙期间的盈余亏损在本案中应当予以支持。2．湖北瑞高建筑工程有限公司是否应当承担返还***投资款的责任？经庭审查明，四川广安建筑工程的合伙人是***和***，双方只是以湖北瑞高建筑工程有限公司的名义对外承接工程，该公司并非合伙人，故不应承担返还***投资款的责任。3．***应当返还***多少投资款？根据2018年2月4日的结算，双方合伙期间的总收入为3485041．34元，总支出为3373974．30元，下欠款为207031元，计算出的亏损额为95693．96元，另外双方预留了税金款119188．40元，即亏损数额为214882．36元。***在此次结算之外又自行开支了一些款项，其中***认可的款项，可以纳入此次结算中，***不认可的款项，不在本案中处理。现***当庭认可实际缴纳的税款为140079．56元，与原结算预留的税款119188．40元，多支出了20891．16元，以及起诉十五冶公司支出的诉讼费9339元、律师代理费20000元，共计50230．16元，即亏损总数额为214882．36元＋50230．16元＝265112．52元。***总投资450000元，减去其应当承担的亏损（按照双方约定的亏损平均分担）265112．52元÷2＝132556．26元，再减去***已返还***的投资款53640元，则***还应返还***263803．74元。4．关于***主张计算利息，因***给付***的款项是合伙投资款而非借款，合伙的性质是利益共享，亏损共担，故***主张计算利息，无法律依据，不予支持。判决如下：一、***于本判决生效之日起二十日内返还***投资款263803．74元。二、驳回***的其他诉讼请求。

本院二审期间，***提交证据如下：

一、申请证杨某山王某2意姚某明出庭作证，其杨某山王某2意证明2018年2月4日双方是最后一次总结算，***提交的账目已记入总结算姚某明证实***和***共计姚某明借款60万是工地上买模板用，后来***分期分批于2016年年底还清本金60万元，利息2018年年初***才还4万元。

二、2016年3月7王某1平书面的证明，证实2016年广安工程开支10777元。

经庭审质证，***、湖北瑞高建筑工程有限公司对证据一的三名证人证言的真实性有异议，认为三位证人都不属于民事诉讼法规定的新的证据范围，不应当作为本案的证据杨某山的证言能够证实上诉人与被上诉人在2018年2月4日之后又进行结算，只是由于双方的分岐没有结算成功，证实2018.2.4的结算不是最终的结算杨某山还证实***经手的混凝土款属实，只是认为钢筋款计算有误，但又不能提供证据证实，因此证杨某山的证言基本与***所主张的事实一致。证王某2意与被上诉人有法律上的利害关系，且本人出庭时不能说明***与被上诉人结算时不能说明混凝土款的具体数字。他本人也没有经手财务，不能证实。对于证姚某明的证言姚某明证实借款45万元是上诉人与被上诉人共同所借，利息是双方共同确定的还款数额，因此从合伙特征来看，该利息应当计入合伙债务，由双方共同承担。而且这个利息的支付时间是在2018.2.14双方结算后的十天之后发生的。***、湖北瑞高建筑工程有限公司对证据二没有异议，认为该笔支已经入账，但没有做总结算，故该款未付。

对于上述有异议的证据，本院认为，***提交的证据一杨某山王某2意虽然称2018年2月4日双方的结算是最后的总结算，但原审杨某山王某2意亦认可***于双方总结算之后代付十五冶混凝土款296000元，杨某山王某2意二审中的证言与原审不一致，且***提交的账目是否记入总结算亦需经本院组织双方对账核实进行认定，故对上述证据不予采信姚某明的证言能够证实***、***共同姚某明借款为工地所用，该份证言***无异议，本院予以采信。***提交的证据二***无异议，认为该笔账目没有计入总结算，应予支付，故本院对该份证据予以采信。

二审中***、湖北瑞高建筑工程有限公司未提交新的证据。

本院经审理查明，原审查明的事实属实。

另查明，本院组织双方对2018年2月4日结算的账目进行核对，***提交（1）2016年7月19日就已经支出的接受业主材料十五冶的扣款24736元；（2）2018年2月4日结算前，上诉人于2017年3月13日就已经支出的十五冶的扣款代付商品混凝土款296000元(3)、合伙期间双方因共同投资缺少资金向姚某借款45万元、向高永明借款6万元所支付的利息；（4）、2018年6月9日，付本项目下欠杜明财欠款6000元。上述四笔账目均未记入双方2018年2月4日结算的账目。

还查明，一审中***申请王某1出庭作证，拟证实2018年2月4日***与***的结算存在遗漏，其中商品混凝土款296000元、打官司的费用、税费预提的实际缴纳差额、2016年7月19日十五冶人代收业主材料款24736元、***支付杜明才的工程款6000元未列入结算。

本院认为，本案争议的焦点在于：一、原审审理程序是否有误。***上诉称原审法院漏写本案的关键证据即证人王某1出庭作证的证言。因一审时***已申请证人王某1出庭作证，一审庭审笔录已有记载，故该份证人证言应作为***提交的证据，而原审在判决书中漏写该份证人证言以及质证过程，存在瑕疵，本院予以纠正。

二、***应当返还***多少投资款。***与***双方合伙承建工程，故双方应对合伙事务中的亏损共同承担责任。2018年2月4日，***与***已经对合伙事务进行结算，系双方真实意思的表示，内容也不违反法律规定，故原审予以确认并无不当，本院予以支持。双方合伙承建的工程已经完工并经结算形成债权债务关系，故人民法院受理本案并无不当，本院予以支持。至于双方的结算是否还存在遗漏本院认定如下：（1）、2016年7月19日就已经支出的接受业主材料十五冶的扣款24736元。***辩称该款用于购买材料，材料未用已经退给十五冶，故这个24736元应做收入账。因***未提供证据证明该材料已经退给十五冶，其事实主张不能成立。因该扣款记录未计入2018年2月4日的总结算，且有工程现场经办人杨某、王某2的签字确认，应认定为合伙事务的支出。原审未予认定有误，本院予以纠正。（2）、2017年3月13日就已经支出的十五冶的扣款代付商品混凝土款296000元，***辩称该笔账虽然总结算上未反映，但有可能做成了钢材款，所以账上反映不出来。因***未能提供证据证明上述事实，其事实主张不能成立，本院不予支持。上述款项支出未计入2018年2月4日的总结算，且有工程现场经办人杨某、王某2的签字确认，会计王某1亦出庭作证，故应认定为合伙事务开支。原审未予认定有误，本院予以纠正。(3)、合伙期间***向姚某借款45万元、向高永明借款6万元所支付的利息。***辩称该款系***个人所借，应由***自行承担。因姚某已经证实该借款45万元系***和***共同为工地所借，应认定为该借款系合伙事务的开支，故对该45万元产生的4万元利息损失亦应认定为合伙事务的开支，则***向姚某偿还该4万元利息亦应由***、***共同承担。原审未予认定有误，本院予以纠正。至于***向高永明借款6万元所支付的利息，***未举证证实该笔款项系为合伙事务共同开支，故***支付的该利息不应由***分摊。（4）、2018年6月9日，付本项目下欠杜明财欠款6000元。***未举证证实其偿还杜明财6000元系执行合伙事务的开支，故该笔费用原审未列入合伙事务开支并无不当，本院予以支持。（5）、2016年3月7日王某1书面的证明，证实2016年广安工程开支10777元。该笔款项系***提交，其称该笔款项未计入2018年2月4日的总结算。***对该笔款项予以认可，认为应予支付，故本院将该笔款项计入合伙事务开支。

综上，双方提交的证据能够证实2018年2月24日结算后还有下列账目未计入亏损数额。即24736元材料款、商品混凝土款296000元、借款利息40000元、广安工程开支10777元，合计371513元。故双方合伙期间的亏损总数额为636625.52元（2018年2月24日结算时的亏损265112.52元+2018年2月24日结算后未入账的亏损371513元）。***总投资450000元，减去其应当承担的亏损318312.76元（636625.52元÷2），再减去***已返还***的投资款53640元，则***还应返***78047.24元。

***的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖北省浠水县人民法院（2018）鄂1125民初2185号民事判决；

二、***于本判决生效之日起十日内返还***投资款78047.24元。

三、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费5760元，由***负担760元，由***负担5000元。

本判决为终审判决。

审判长　　张焱奇

审判员　　林　俊

审判员　　涂建锋

二〇一九年四月八日

书记员　　宋荣梅