***与**定作合同纠纷民事二审判决书.

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民事判决书

（2015）银民终字第203号

上诉人（原审被告）***，男，1971年7月22日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。

委托代理人***，宁夏侨之桥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）**，男，1971年1月26日出生，回族，个体，住宁夏回族自治区贺兰县。

被上诉人（原审被告）***，男，1975年7月20日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。

委托代理人**，宁夏永合律师事务所律师。

原审被告宁夏天筑建筑工程有限公司，住宁夏回族自治区贺兰县109国道西侧塞尚府邸35号商业楼。

法定代表人施尧，该公司总经理。

委托代理人***，女，1978年7月19日出生，汉族，宁夏天筑建筑工程有限公司职员，住宁夏回族自治区银川市。

原审被告宁夏建元房地产开发有限公司（原名宁夏建源房地产开发有限公司），住宁夏回族自治区银川市兴庆区丽景北街铂领公寓8楼。

法定代表人***，该公司总经理。

委托代理人***，男，1979年3月6日出生，回族，宁夏建元房地产开发有限公司职员，住宁夏回族自治区银川市。

上诉人***因定作合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院作出的（2014）兴民初字第7号民事判决书，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2015年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托代理人***，被上诉人**、被上诉人***的委托代理人**、宁夏天筑建筑工程有限公司的委托代理人***、宁夏建元房地产开发有限公司的委托代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，原告与***签订《室内推拉门订货安装合同》载明发包方为***、承包方为原告，工程地址为满春，工程名称为满春*****15#-17#楼，承包范围为室内厨房推拉门，材料要求为80系列铝合金，单价为每平方米180元，承包方按发包方提供的样板推拉门（做安装）。合同落款处无发包方及承包方签字，也没有签订日期，该合同因水洗后破损，合同约定的付款方式部分无法清楚辨认。2012年8月4日，**给原告出具《工程情况说明》载明：”兹有**在春和苑15#、16#、17#楼安装厨房推拉门：共计：171000元（壹拾柒万壹仟元整），已支付：80000元（捌万元整），垃圾清理：500元（**元整），剩余：90500元（玖万零**元整）”。庭审中，原告称厨房推拉门制作安装完成后，***给原告支付了50000元，被告***委托他人代***支付了75500元。因剩余45500元未付，原告诉至法院，请求判如所请。

原审法院另查明，2011年3月1日，被告***与被告天筑建筑有限公司签订《施工合同》，约定被告天筑建筑有限公司将满春康居-建源都市******15#-17#楼工程分包给被告***进行施工，双方就工程价款等进行了约定。

原审法院认为，根据原告与被告***签订的《室内推拉门订货安装合同》可以确定原告实际是用自己的材料设备与技能按照要求完成推拉门制作安装，故本案案由应确定为定作合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷。被告***虽不认可原告提交的《室内推拉门订货安装合同》效力，但认可其在合同上的签名，也认可原告为满春*****15#-17#楼制作了推拉门并进行了安装，原告与被告***之间存在定作合同关系。被告***系满春*****15#-17#楼的承包人，***与原告签订的推拉门定作合同定作的推拉门是为被告***承包的上述工程所定作安装的，而被告***辩称其承包的上述工程中推拉门的安装是由他人完成的，但并未提交证据予以证明，对该辩解，法院不予采纳。现原告及被告***称***被告***聘用的工地技术员，依据**给原告出具的《工程情况说明》，可以确定原告制作、安装推拉门的总价款，原告认可已经收到部分款项，尚欠45500元。被告***称其受被告***雇佣，但未提交证据，故被告***与被告***共同向原告支付定做报酬45500元。对原告要求被告支付拖欠款项的利息损失3943元，法院予以支持。对原告要求被告天筑建筑公司承担共同付款责任，但被告天筑建筑公司并非定作合同相对人，且被告天筑建筑公司将涉案工程分包给***，故对原告的该项诉请，法院不予支持。对原告要求被告建元房地产公司在欠付工程款范围内承担责任，因本案并非建设工程施工合同纠纷，不适用《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十六条的相关规定，故对原告的该项诉请，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告***、***于本判决生效之日起五日内共同支付原告**定作报酬45500元及利息3943元；二、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费1136元，由被告***、***负担。

宣判后，***不服，向本院提出上诉，请求：1、请求上级人民法院依法撤销原审判决，改判由被上诉人***支付欠被上诉人**的推拉门制作安装款45500元及利息。2、被上诉人***承担本案的诉讼费用。事实及理由：一、原审判决书中所列查明事实”庭审中，原告称厨房推拉门制作安装完成后，***给原告支付了50000元”严重错误，上诉人***是***注册成立的***新达建筑工程有限公司的项目经理，仅负责了满春康居的部分工程现场管理，其管理工地期间所发生的与该工地相关的行为均属职务行为，上诉人***没有支付过被上诉人款项。二、原审判决判令上诉人***与***共同支付被上诉人**定作报酬45500元及利息3943元，无事实根据和法律依据。

被上诉人***辩称，签订合同是***和上诉人都在场，是上诉人和我签订的合同，***说上诉人主要负责15、16、17号楼，签完合同我就进行安装，但安装过程中钱不够，***找人向我共付了3次款，分别是3、5、4.5万元。

被上诉人***答辩称，上诉人主张***承担本案的付款责任事实不清，证据不足，请求法院依法驳回上诉人对***的起诉。1.一审查明，满春*****15#-17#系***承建，***新达公司与本案没有关联。2.虽然涉案工程系***承建，但***没有与**签订过《室内推拉门订货安装合同》，也没有委托***作为现场管理人员与**签订《室内推拉门订货安装合同》。3.***没有雇佣过**，也没有委托**出具工程结算单。4.本案程序违法。一审法院依法追加了上诉人***作为本案被告，但在追加后的再次开庭中并未到庭参加。5.一审查明经结算剩余90500元未付，推拉门制作安装完成后***给**支付了5万元，剩余40500元未付，一审判决判令支付45500元，查明事实与判决结果不符，请求撤销原判依法改判。

原审被告天筑公司答辩称，该涉案工程是与***签订的合同，工程款也支付完了，该案与我公司没有关系。

原审被告建元公司答辩称，建元公司未与上诉人及被上诉人签订任何合同，本案与我公司没有关系。建元公司安装签订个合同支付完全部工程款，我公司也无任何义务支付剩余款项。

上诉人提交两份证据，有新证据。证据一兴庆区人民法院（2013）兴民初字1621号民事判决书（复印件），证明：该判决认定上诉人在被告宏新达公司担任项目经理，负责过程的现场施工，其行为为职务行为。

证据二兴庆区人民法院（2013）兴民初字3643号民事判决书（复印件），证明：上诉人和***及**不存在合伙关系，上诉人在满春康居建设施工中所发生与该工程相关的行为均属职务行为。

被上诉人**质证称，我不知道他们之间的关系，上诉人当时负责15、16、17号楼的施工。

被上诉人***质证称，1、涉案工程系***承建，不是宏新达公司承建，宏新达公司与本案没有关联性。2、上诉人与***系合伙关系，不是项目经理，两份判决书与本案没有关联性。对两份证据的真实性及合法性没有异议。（2013）兴民初字1621号案件中***没有到庭，对查明上诉人在宏新达公司担任项目经理的事实不予认可。

原审被告天筑公司质证称，对两份判决书的真实性没有异议，与涉案关工程无关，我方不予质证。

原审被告建元公司质证称，与我公司无关。

上诉人***与被上诉人***均未就其提出的异议向法庭提交证据，其异议本院不予采信，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审认定的事实，予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是上诉人***是否应当与被上诉人***共同向被上诉人**支付定作报酬45500元及利息3943元。上诉人称原审判决认定其向**支付50000元错误，原审判决在事实认定中表述的是原告称***向其支付50000元，而并非认定***向原告支付50000元，故该项上诉理由本院不予采信。上诉人称其是***雇佣的施工现场管理人员，与**山系雇佣关系，其与**签订《室内推拉门订货安装合同》的行为应当认定为职务行为，上诉人与***并非合伙关系，不应当承担共同还款责任。在一、二审庭审中，上诉人提交的证据均不能证明其主张，且***不认可，故对于上诉人的该项上诉理由，本院不予采信。上诉人称原审法院依职权追加上诉人***为共同被告，又公告送达、缺席判决，程序违法。《室内推拉门订货安装合同》上的签字是***所签，为查清事实，一审法院有依法追加***作为本案被告参加诉讼，在其他方式均无法送达的情况下，亦可以采取公告送达的方式送达开庭传票，一审法院程序合法，故上诉人的该项上诉理由本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1136元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

代理审判员黑琴

二〇一五年五月四日

书记员***

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

…

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。