金华市居然建设有限公司与磐安县尖山镇新宅社区居民委员会、磐安县尖山镇新宅村股份经济合作社建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省磐安县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0727民初536号

原告：金华市居然建设有限公司，住所地浙江省磐安县尚湖镇南街**。

法定代表人：陈军民，经理。

委托代理人：吴鸿平，浙江九段（磐安）律师事务所律师。

被告：磐安县尖山镇新宅社区居民委员会，，住所地浙江省磐安县尖山镇新宅村

法定代表人：张松道。

被告：磐安县尖山镇新宅村股份经济合作社，，住所地浙江省磐安县尖山镇新宅村

法定代表人：张松道，董事长。

两被告的委托代理人：卢美君、王倩芸，浙江无双律师事务律师。

原告金华市居然建设有限公司（以下均简称居然建设）与被告磐安县尖山镇新宅社区居民委员会（以下均简称新宅居委会）、磐安县尖山镇新宅村股份经济合作社（以下均简称新宅经合社）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月21日立案受理后，依法适用简易程序审理。2020年5月14日至11月5日，本案因鉴定事宜暂停审理。2020年8月19日，经原告申请并提供担保，本院裁定冻结被告新宅经合社的银行存款240万元。2020年12月2日，本院对本案公开开庭进行了审理。原告的委托代理人吴鸿平、两被告的法定代表人张松道及两被告的委托代理人卢美君、王倩芸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告居然建设向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付土方工程款1618463.44元，并支付利息损失（利息按年利率6%的标准计算至实际履行之日止，其中75%款项自2018年7月16日起计算，20%款项自2019年1月16日起计算，其中5%款项自2019年7月16日起计算，截止至2020年2月15日上述利息合计为139187.85元）；2、判令诉讼费由被告承担。2020年5月14日，原告增加诉讼请求，请求判令被告支付原告工程款78万元并支付利息损失（利息自2019年7月16日起按年利率6%的标准计算至款清日止）。2020年12月2日庭审中，原告根据鉴定结论变更诉讼请求为判令被告支付原告工程款1856009元，并支付利息损失（利息损失的诉讼请求不变）。事实和理由：磐安县尖山镇新宅村农民公寓――新宅嘉苑室外附属工程于2016年11月10日在金华市公共资源交易中心磐安分中心进行公开招标，原告以总造价让利8.37%中标，后被告与原告签订了《建设工程施工合同》。原告于2017年2月18日开工，经精心施工，于2018年7月16日通过竣工验收。上述工程中的土方部分价款为1618463.44元，被告拒绝支付。另尚有工程款78万元未予支付，故原告为维护自身合法权益，依法提起诉讼，请予支持。

被告新宅居委会、新宅经合社答辩称：1、原告实际填方工程量根本不足56708.6m?。2017年6月30日工程联系单所涉地块填土工程，早在2017年8月5日即因2号楼墙外的做路规划改变，而由被告告知原告停止填方。此后，该地块的土方都是由被告安排或村里村民自建房屋所产生的土方进行填埋，其中自2017年9月至2018年9月间被告就填方达45509m?（总共2677车×17m?/车）。而且，原告是在距离其停止填方一年多后的2018年11月7日才请测绘公司对2号楼外的争议地块进行土方工程量测绘，所以测绘公司计算出的56708.6m?土方石并不是原告的真实填方量，其中包含了大部分被告的填方量。2、原告起诉的土方石工程款1618463.44元计算也是不准确的。关于本案土方石工程款问题，原、被告双方曾在镇政府的组织下，请第三方审计单位对土方石工程款进行计算。即便根据原告方的测绘数据56708.6m?来计算工程款，计算出土方石工程款也只需1083969.95元，与原告诉请也相差甚远，更何况其中大部分并不是原告的填方量。3、整个工程竣工后没有进行工程结算，被告实际可能已经超额支付工程款。涉案工程预算总造价为3567096元，原告让利8.37%后工程总造价为3268530元，而实际上被告已经向原告支付了360万元工程款。这需要由第三方审计单位对涉案工程进行全面审计结算。综上所述，原告据以计算工程款的土方工程量并不是原告实际的填方量，2号楼墙外的争议地块的土方大部分是被告村集体及村民填埋，原告要求支付1618463.44元的土方工程款没有事实和法律依据，故请求法院查明原告实际的填方量，公正判决。

原告为证实自己的主张，向本院提交了以下证据材料：

证据1、磐安县尖山镇新宅村农民公寓—新宅嘉苑室外附属工程（一期）施工招标文件及预算编制报告，证明案涉工程通过金华市公共资源交易中心磐安分中心进行公开招投标时所公布的预算当中对于相关的单价约定等。

证据2、《中标通知书》复印件一份，证明案涉工程由原告以总造价让利8.37%中标。

证据3、《建设工程施工合同》一份，证明对于案涉工程以及双方权利义务的约定。

证据4、《开工令》复印件一份，证明案涉工程于2017年2月18日开工。

证据5、《工程联系单》（2017年6月30日），证明案涉工程2号楼外填土宽度填至2号楼墙外50米宽度。

证据6、《竣工验收证书》、《工程移交证书》、《会议签到单》各一份，证明案涉工程经建设单位、设计单位、监理单位、施工单位评定，工程质量为合格，并于2018年7月17日交付给建设单位。

证据7、磐安县磐石测绘有限公司出具的《工程量计算书》及相应图纸，证明原告填土方量为56708.6m?。

证据8、《工程签证单》四份，证明在工程建设过程中工程量的变更。

证据9、《工程设计联系单》八份，证明案涉工程的部分设计变更。

证据10、《工程联系单》八份，证明案涉工程在施工过程中的一些具体联系，以及对于地坪高程的数据进行的测量。

证据11、《工程材料价格数量确认单》二份，证明对于案涉工程材料单价的确认。

证据12、《证明》二份、照片一张、《挖掘机台班单》二张，证明原告为了案涉工程另外支付的费用。

证据13、照片若干，证明被告自行倒土的地方非案涉工程的填土处，与诉争无关。

证据14、照片若干、《收款收据》、支付汇总及凭证，证明原告的填土情况。

证据15、纸质施工图纸和竣工图纸、电子版预算及决算资料，证明原告已完工。

证据16、标高图，证明未填土前的标准。

证据17、浙圣加鉴（2020）JH015号《工程造价鉴定意见书》，证明案涉工程的造价问题。

证据18、《领（付）款凭证》三张、银行交易明细一份、施工日志若干，证明原告已按照约定完成新宅嘉苑附属工程，回填土方量应按原告诉讼请求计算。

两被告为证实自己的主张，向本院提交了以下证据材料：

证据1、《收款收据》和《送货单》的复印件计八十二份（已在庭后向尖山镇政府调取被告的收付记账凭证的原件核对无误），证明自2017年9月开始到2018年9月，被告共在案涉争议场地填方2677车，计45509m?。

证据2、浙江永安工程咨询集团有限公司出具的《证明》一份，证明2017年8月5日案涉工程2号楼外的道路规划取消。

证据3、纸质版预算书，证明案涉工程的预算情况及当时预算填土只有15000m?。

证据4、《工程联系单》、《工程设计联系单》、《工程签证单》、《工程材料价格数量确认单》共二十三张、《竣工验收证书》一份，证明工程实际建设中双方对于工程变更、工程设计、变更工程材料价格确认情况。

证据5、景观施工图一份34张，证明第三方设计公司浙江地标建筑设计有限公司对案涉工程的设计情况。

证据6、证人陈某证言，证明原告对于2017年8月5日停止2号楼外的道路规划知情，以及案涉争议场地填方除原告外还有被告及村民，且原告在2017年8月5日之后只有零星填方的事实。

证据7、证人周某1、周某2的证言，证明2017年和2018年，被告雇请驾驶员从东山岗和龙背等地拉泥土填方，仅两名证人就有2900多车的事实。

证据8、《监理日志》一份（2018年4月2日至2018年7月29日），证明2018年7月1日就已经停工准备初验了。

另，本院依职权向张耀东调查并制作笔录一份，用于说明案件有关情况。

经庭审举证质证，关于原告提供的证据，被告对证据5的关联性持有异议，认为该证据所涉填土工程早在2017年8月5日即因道路规划取消而停止，原告根本没有填土至2号楼墙外50米宽度；对证据7的真实性不予认可，认为这次测绘是在未经被告同意且被告没有在场的情况下进行的，而且自2017年8月5日原告停止填方至2018年11月7日进行测绘这一年多时间中，是被告在这个场地持续填方，故即使测绘数据是真实的，也绝大部分是被告完成的，原告不能据此结算价款；对证据13，被告认为与本案没有关联性；对证据14，被告认为支付汇总及凭证与本案没有关联性，照片上的土不能证明是原告独自完成的，收款收据未提供原件核实，其所载的量也不可能达到46米的填方量，而且这些单据都是2017年7月份的，也印证了被告所说的原告实际填方时间不会超过8月5日；对证据15，被告认为竣工图纸没有盖章的应以鉴定机构实际勘查和测量情况为准，对电子版预算书和编制报告无异议，但认为若和被告提交的纸质版不一致的应以纸质版为准，对电子版结算书三性均有异议，认为结算书是原告自己编制的，没有经过第三方审计单位的审查复核和被告的签单确认，且结算书中路面铺装部分的工程费用是按照56708.6m?计算的，但这个数据不是原告真实的填方量，不能据此计算原告的工程费用；对证据18，被告认为领付款凭证不能确认其真实性、合法性、关联性，银行交易明细与本案不具关联性，不能证明往来款项的性质，施工日志系单方制作，不完整，且与监理日志不相吻合，不具有证明力，应以监理日志记录为准；除上述证据之外的其他证据，被告基本没有异议。关于被告提供的证据，原告对证据1、证据2、证据3、证据5、证据8的三性均有异议，对证据1认为没有原告方的确认，对证据2认为建设单位确实有取消的话应通过设计变更或者出具相关的书面资料，但原告自始至终未接到相关的书面资料，同时认为该证据欠缺单位出具证明的要素规定，不具备证明力，对证据3认为应以双方确认的原告的证据1中的为准，对证据5认为没有相关单位的签单，对证据8认为不能确认是监理单位及真正的监管人员所记录；原告对被告的证据4、证据6、证据7的三性未有异议，但认为证据6、证据7不能达到被告的证明目的，原告已按合同要求完成施工。对本院依职权制作的调查笔录，原告认为无法证实被告的土方量，被告认为可以证明被告有填方行为。

本院认为，原告的证据13无法确认其关联性，原告的证据14和证据18中的收款收据、支付汇总及凭证、领付款凭证、银行交易明细，原告未提供相应财务账册核实，无法确认其真实性、合法性、关联性，原告的证据16中的电子版结算书系原告单方形成，没有得到确认，原告提供的施工日志、被告提供的监理日志无法确认其真实性，故本院对这些证据的证明力均不予认定。除此之外的本案的其他证据，能够单独或相互印证其真实性、合法性，基本符合有效证据形式要件，与本案相关联，证明力应予认定。本院将结合当事人陈述及案件实际作为认定本案待证事实的依据。

根据当事人陈述及本案的举证、质证、认证等情况，本院认定本案事实如下：

经招投标，被告新宅居委会（发包人）将磐安县尖山镇新宅村农民公寓――新宅嘉苑室外附属工程（一期）发包给原告居然建设（承包人）施工，并于2017年1月20日签订《建设工程施工合同》一份，约定工程内容为本设计红线内小区沥青砼道路、大门进口铺装、景墙、花坛、围墙、停车位、人行道铺砖、商铺前台阶、绿化、室外照明、室外强弱电管道及电缆和燃气管道等工程；承包范围为图纸设计范围所有内容；开工日期以发包人开出的开工令为准，合同工期总日历天数200个日历天；工程质量标准为合格；合同价款3268530元（招标控制价3567096元，总价让利8.37%）；组成合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程报价单或预算书，双方有关工程的接洽、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。合同专用条款第23.2款约定合同价款及调整采用可调价格合同，合同价款调整方法为工程量（包括因设计变更的工程量）按实结算；结算时按总造价让利8.37%进行结算等；第26条工程款（进度款）支付约定完成工程量的50%时，付至合同价款的30%；完成工程量的80%时，付至合同价款的50%；工程竣工验收合格后付至合同价款的75%，其余等工程完成结算审核后付至总工程款的95%，剩余（总工程款的5%）在工程保修期满后一次性结清（无息）。合同专用条款第33条竣工结算中约定工程量变更结算办法为工程量按实结算，第35.1款关于发包人违约的具体责任为本合同通用条款第26.4款和第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任约定均为双方协商。另，根据合同通用条款和专用条款的相关约定，发包人承包人对工程竣工结算价款发生争议时采取向有管辖权的人民法院起诉解决。

2017年2月17日，被告新宅居委会及浙江永安工程监理咨询有限公司开出《开工令》，同意于2017年2月18日开工。嗣后，原告开始施工。2017年6月30日，原告向被告发送联系内容为“尖山镇新宅村农民公寓新宅嘉苑工程附属工程2＃楼前填土，为确保路基稳定，宽度填至2＃楼墙外50米宽度”的《工程联系单》。2017年7月30日，被告新宅居委会在该《工程联系单》建设单位栏签名盖章。2017年8月，2号楼墙外的道路规划取消，被告的法定代表人张松道与原告方工作人员及监理单位陈某等一起时对此进行了口头说明，但未向原告送达书面材料。2号楼前填土问题，原工程预算有所包含（按15000ｍ？计），2017年6月30日的《工程联系单》确认前后原告有进行填土施工，被告在2017年8月至2018年9月间也有大量的拉泥填方，但双方均未使用压路机进行填土碾压施工。2018年7月左右，工程完工。2018年7月16日，经竣工验收，对施工合同所载工程内容的工程质量评定及意见为合格。2018年7月17日，原、被告及监理单位共同签署《工程移交证书》，载明移交内容为磐安县尖山镇新宅村新宅嘉苑――室外附属工程（一期）竣工图范围内的所有内容，保修期从2018年7月17日至2019年7月16日结束。2018年11月7日，经原告自行委托，磐安县磐石测绘有限公司对新宅嘉苑附属工程2号楼前填土方量进行测绘计算并制作《工程量计算书》，确定2号楼前填土总方量为56708.6ｍ？。此后，因原、被告对工程价款，特别是2号楼前填土工程量存在争议，故工程虽送交结算审核但一直未能完成。被告先后在2017年10月11日、2018年1月26日、2018年7月27日、2020年1月22日付款65万元、98万元、98万元、99万元，合计360万元。

原告诉讼来院后，经原告申请，本院委托，浙江圣加工程管理咨询有限公司于2020年10月23日做出浙圣加鉴（2020）JH015号《工程造价鉴定意见书》，即《关于磐安县尖山镇新宅村农民公寓—新宅嘉苑室外附属工程（一期）造价鉴定意见书》，其鉴定意见为：1、磐安县尖山镇新宅村农民公寓—新宅嘉苑室外附属工程（一期）鉴定造价为4012987元；2、单列签证单土方施工造价为1443022元。另，在鉴定过程中，原、被告双方同意由原告承担112天的工期逾期违约责任，该款项计56000元已在工程造价中予以扣除；原、被告对2号楼外填土总方量为56708.6m?予以确认，但对各自填土方量有争议；单列签证单土方施工造价1443022元中含内燃压路机填土碾压费用147464.48元；因鉴定，原告垫付鉴定费62288元。

本院认为，原告居然建设与被告新宅居委会经招投标订立《建设工程施工合同》，是当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效，双方均应遵照履行。本案的争议焦点在于工程造价的确定及利息损失的计算。

关于工程造价，双方的意见分歧在单列土方施工造价部分。对此，本院认为，首先，原、被告均未使用压路机进行填土碾压施工，该项费用147464.48元应予扣除。其次，根据施工合同约定，工程量（包括因设计变更的工程量）应按实结算，而截至2018年11月7日数据测绘时，原、被告在2号楼前均有填土，双方虽确认了测绘数据，但不能证明各自的具体方量。因此，考虑原工程预算相关内容、2017年6月30日《工程联系单》内容、原、被告均有填土的相关证据，以及2号楼前道路规划取消的事实，本院对单列土方施工造价在扣除内燃压路机填土碾压费用147464.48元后，酌情按50%的比例（即647778.76元）确认原告的施工造价。结合鉴定机构的第一项鉴定造价，本院确定原告完成的工程总造价为4660765.76元，扣除已付款360万元，未付工程款为1060765.76元。原、被告关于各自填土方量的意见主张，本院不予完全采信。

关于利息损失的计算。首先，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告未如约支付工程款，原告依法有权要求被告支付利息损失。而且，因双方对利息损失计算标准未有约定，本院参照全国银行间同业拆借中心于2020年10月份发布的一年期贷款市场报价利率（年利率3.85%）计付。其次，根据双方约定工程竣工验收合格后付至合同价款的75%（即2451397.5元），竣工验收合格时间为2018年7月16日，则应付相应工程款时间为2018年7月17日，而截至该时间被告付款为163万元，到2018年7月27日才付款至261万元，故对迟延支付的821397.5元应支付自2018年7月18日起至2018年7月27日间的利息损失计790.6元。再次，根据双方“其余待工程完成结算审核后付至总工程款的95%，剩余（总工程款的5%）在工程保修期满后一次性结清（无息）”的约定，其余工程款应付时间为工程完成结算审核后。又，原、被告双方有被告方作为发包方的违约责任双方协商，以及工程竣工结算价款发生争议采取诉讼方式解决的约定，而本案作为结算审核结论的鉴定意见做出时间为2020年10月23日，因此本院确定未付工程款1060765.76元的应付时间为2020年10月24日，自10月25日起被告应承担迟延支付的利息损失至款项实际履行之日止，其中截至2020年12月18日的利息损失为6125.92元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告磐安县尖山镇新宅社区居民委员会、磐安县尖山镇新宅村股份经济合作社于本判决生效之日起十日内向原告金华市居然建设有限公司支付工程款人民币1060765.76元。

二、被告磐安县尖山镇新宅社区居民委员会、磐安县尖山镇新宅村股份经济合作社于本判决生效之日起十日内向原告金华市居然建设有限公司支付利息损失人民币6916.52元，且工程款1060765.76元自2020年12月19日起的利息损失按全国银行间同业拆借中心于2020年10月份发布的一年期贷款市场报价利率（年利率3.85%）计付至实际履行之日止。

三、驳回原告金华市居然建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费11378元（已减半）、保全费5000元，合计16378元，由原告金华市居然建设有限公司负担8079元，被告磐安县尖山镇新宅社区居民委员会、磐安县尖山镇新宅村股份经济合作社负担8299元。鉴定费62288元，由原告金华市居然建设有限公司负担8237元，被告磐安县尖山镇新宅社区居民委员会、磐安县尖山镇新宅村股份经济合作社负担54051元。上述费用均限本判决生效之日起七日内缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审 判 员　徐美娟

二〇二〇年十二月十八日

代书记员　陈丽琳