西宁新华联置业有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）青01民终1162号

上诉人（原审被告）：西宁新华联置业有限公司。住所地：青海省西宁市湟中区多巴镇黑嘴村。

法定代表人：赵文国，总经理。

委托诉讼代理人：祁岩、荔继红，青海致琨律师是律所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1961年8月9日出生，无固定职业，住青海省西宁市城东区。

委托诉讼代理人：陈红，女，汉族，1974年8月6日出生，***之妻。

委托诉讼代理人：周肖杰，青海正坤律师事务所律师。

原审被告：韦旭华，男，汉族，1972年6月23日出生，无固定职业，现在青海省柴达木监狱服刑。

原审被告：万利建设有限公司，住所地：浙江省东阳市城东街道李宅镇前山路28号。

法定代表人：王康伟，总经理。

委托诉讼代理人：王立红，浙江金兰律师事务所律师。

原审被告：青海科翔建设工程有限公司，住所地青海省西宁市城东区七一东路18号7号楼一单元121室。

法定代表人：高鹏程，执行董事。

委托诉讼代理人：王国堂，青海繁圣律师事务所律师。

上诉人西宁新华联置业有限公司（以下简称新华联公司）因与被上诉人***、原审被告韦旭华、万利建设有限公司（以下简称万利公司）、青海科翔建设工程有限公司（以下简称科翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市湟中区人民法院（2018）青0122民初2416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

新华联公司上诉请求：1．撤销湟中区人民法院（2018）青0122民初2416号民事判决书第一项中新华联公司在欠付工程款的范围内承担给付责任的判决，发回重审或依法改判驳回***对新华联公司的诉讼请求。2．本案二审案件受理费由***负担。事实与理由：一审法院适用法律错误，一审法院判决新华联公司在欠付工程款的范围内承担责任，依据实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理、实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。对比两个条款的内容可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，以不突破合同的相对性为法律适用的基本原则。本案中韦旭华与***签订的《建设工程承包协议》第四条约定承包方式为包工包料，甲方按乙方实际施工部分的工程总造价提取6％的费用后在收到建设单位支付的款项后3日内支付甲方。因此，《建设工程承包协议》为工程承包协议而非劳务分包协议，***不能被认定为最高院司法解释第二十六条所规定的实际施工人，在和新华联公司没有合同关系的情况下，不能突破合同的相对性向新华联公司主张权利。一审法院在判决中一方面认定韦旭华借用万利公司资质，万利公司借用科翔公司的资质施工，判决的依据却是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的适用范围明确限于非法转包，违法分包情形，而不能适用于挂靠施工的情形。本案中，挂靠人韦旭华欠付***工程款，被挂靠人万利公司应当承担责任，***不能突破合同相对性向新华联公司主张权利，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》判决新华联公司承担责任，系适用法律错误。一审法院判决新华联公司在欠付工程款范围内承担责任属认定事实不清，适用法律错误。2017年11月3日，新华联公司与万利公司签订《合同解除协议书》，双方解除了《新华联国际旅游城低密度住宅A标段施工总承包合同》，双方于2017年12月7日签订了《工程最终结算协议书》，结算价款为30910011.57元，新华联公司已经支付了30910011.57元。但一审法院在判决书中认为：“第二、三、四、五、七组证据无法证明新华联公司的待证事实，证据缺乏关联性，故不予认定”。但新华联公司认为，新华联公司提供的第二组证据是合同解除协议书，第三组证据是工程结算最终协议书，第四组证据是结算确认书，第五组证据是新华联公司对万利公司的付款凭证，证明新华联公司与万利公司的合同关系解除及最终结算金额并已实际支付结算款项的事实。第七组证据是新华联公司对科翔公司的付款凭证，证明新华联公司向科翔公司支付工程款的情况，这些证据与***对新华联公司的诉求高度相关，且相互之间具有关联性，决定着新华联公司是否承担责任，能够证明新华联公司欲证明的事实。但一审法院认为不能证明新华联公司的待证事实，且证据缺乏关联性，系事实认定不清，尤其是新华联公司和万利公司之间的结算款项已经支付完毕的情况下，双方当事人对结算协议已经履行完毕，一审法院否定该事实没有任何事实和法律依据。新华联公司和科翔公司之间已按照合同约定支付工程款，科翔公司和新华联公司之间并未完成最终结算，支付条件不成就，不存在欠付科翔公司工程款的事实。也无从谈起在欠付的范围内承担责任的问题。一审法院对涉及案件重大事项认定不清，依据不足。一审法院认定万利公司与科翔建公司之间为挂靠关系依据不足。一是万利公司和科翔公司分别于2017年4月和2018年2月与新华联公司签订总承包合同，且科翔公司是在万利公司的总承包合同解除后接替万利公司进行施工总承包，二者之间是独立的总承包单位。一审法院在判决书中认为：韦旭华通过借用万利公司、万利公司借用科翔公司资质的方式将工程转包于***施工”，但万利公司是有资质的施工企业，其不满足没有资质的企业借用资质的条件；二是万利公司和科翔公司作为独立的法人企业，与新华联公司之间独立进行结算；一审法院仅凭双方之间人员、机械有混同，就认为双方存在挂靠关系依据不足，这种关系的认定对两者之间是否独立承担责任有重大影响。一审法院未查明韦旭华和科翔公司之间的关系，这种关系的认定对三者之间是否独立承担责任有重大影响。同时，一审法院没有查明万利公司和科翔公司分别欠付***多少工程款。一审法院对司法鉴定意见书中所反映的问题没有查明。青海省规划设计研究院有限公司司法鉴定意见书第10页中，《司法鉴定意见书初稿》中签证单均为复印件且与施工合同中约定签证单形式不符，新华联公司不认可其三性，不能作为鉴定依据。鉴定人认为，该异议应由人民法院审理确认，一审法院在审理中并未进行查明。鉴定书中签证项目鉴定价格为730120.71元，占整个鉴定总价的80％以上，事关当事人重大利益，法院应当审查查明。综上，***不是实际施工人，其突破合同的相对性向新华联公司主张权利没有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，旨在保护农民工利益，但本案中***通过该协议获取的不仅仅是劳务费、材料费、还包括利润等在内的全部工程价款。一审法院以第二十六条的规定为依据，突破合同相对性，判决新华联公司承担责任，属适用法律错误，不但突破了合同应当严格遵守相对性的基本原则，也将导致***在合同无效的情况下反而取得在合同有效情况下都不能向发包方主张工程款的权利，这种判决与司法解释规定的保护劳务分包情况下农民工工资的初衷相违背，也将对规范建筑市场起到反向作用。另一方面，新华联公司已提交证据证明不拖欠万利公司和科翔公司任何款项，一审法院判决新华联公司承担责任没有事实基础。另外，一审法院对涉及案件责任承担的重大事项没有查明，在依据不足的情况下判决韦旭华、万利公司、科翔公司没有区分的共同对***承担责任，并且判决新华联公司在欠付工程款范围内承担责任，将会导致法院的执行陷入困境。请求二审法院发回重审或在查明事实的基础上依法改判，以维护当事人的合法权益。

***辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。新华联公司上诉请求无事实和法律依据，应当予以驳回。事实与理由：一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，在工程范围内发包方应当承担责任。一审法院识破了新华联公司与万利公司、科翔公司恶意决算、逃避全国法院协助执行的责任，科翔公司、万利公司、新华联公司的虚假结算，通过新华联公司提交的时间节点，仅仅统计了5、6、7月份的工程量，对于实际上的8、9、10、11、12以及2018年的1月和2月，也就是科翔公司进场之前一直施工的工程量最终使用虚假的结算给付了科翔公司3091万元。新华联公司上诉称，其自认的工程款结算达到80％，但是其提交的证据，向科翔公司、万利公司结算的款项还有40％以上的进度款没有向实际总承包方进行支付。一审判决后，万利公司、科翔公司、韦旭华对欠付的工程款数额没有上诉，作为新华联公司仅仅是在欠付的工程款范围内承担责任。本案的工程量以及工程款的结算与新华联公司没有任何关系，其上诉是属于恶意拖延时间。

万利公司辩称，万利已经超付工程款，一审以万利公司提交的证据缺乏关联性，不予认定属认定事实错误。万利公司已经超付工程款，***提交的证据，多为韦旭华签字确认的。***认可万利公司的款项明细，万利公司提交的证据证明已经超付。一审法院认定，万利公司借用科翔公司施工的证据不足，两个公司是相互独立的法人。万利公司与新华联公司进行结算，并且双方签订解除合同后，才与科翔公司签订合同，故请求撤销一审法院判决在查明事实的基础上，驳回***的诉讼请求。

科翔公司辩称，一审判决事实认定不清，程序错误，本案应当发回重审。新华联公司要求驳回对***的诉讼请求，也不应支持。一审认定的事实存在以下问题：2017年4月17日韦旭华借用新华联公司名义签订承包合同协议，对于这份合同法律效力在一审判决中没有认定。一审判决认定2017年万利公司借用科翔公司资质进行施工错误。新华联公司和万利公司、科翔公司均有承包合同。两份合同签订日期在认定事实中不清楚，两份合同是先后签订的，还是黑白合同，是承继关系的合同均未审理，程序不合法。且本案适用法律错误，科翔公司、韦旭华和***不存在违法分包或转包的关系，给韦旭华转包的是万利公司，给***转包的是韦旭华，让科翔公司承担责任没有法律依据，一审判决认定新华联公司和万利公司给付***的工程款项是4400000元，没有相应的证据证实。据了解，万利公司转款的数额是大于4400000元。一审判决一方面认定2017年万利公司借用科翔公司资质施工，又一方面认定是***施工的事实矛盾。一审判决对当事人的证据认定是混乱的。本案遗漏当事人万利青海分公司，应发回重审。

韦旭华辩称，本案涉案工程是其借用万利公司资质以万利公司名义与新华联公司签订的总承包合同，***施工属实，但中途退场，万利公司因对外纠纷较多，为逃避法院扣划工程款，万利公司名义退出工程，并与新华联公司、案外人签订三方协议，科翔公司进入工地的时间不详。

***一审诉讼请求：1．韦旭华、万利公司、科翔公司支付***工程款5045175.53元，新华联公司在欠付工程款的范围内对上述工程款承担给付责任；2．***对其所施工的B30、31、32、33、34、40、41、42、43、44、49、50、51工程享有建设工程优先受偿权；3．本案诉讼费、鉴定费、保全费均由韦旭华、万利公司、科翔公司、新华联公司负担。

一审法院认定事实：2017年4月17日，韦旭华借用万利公司的名义和新华联公司签订协议，承接了西宁新华联A标1区共计123栋楼。新华联公司与万利公司订立建设工程施工合同，约定发包人：新华联公司；承包人：万利公司。工程名称：新华联国际旅游城低密度住宅A标段施工总承包工程。工程地点：西宁市湟中区黑嘴村湟水河北岸。合同暂估总价116515800元。万利公司驻工地总代表：韦旭华。韦旭华与***签订建设工程承包协议，将A标1区中的B30、31、32、33、34、40、41、42、43、44、49、50、51计13栋楼转包给了***，由***包工包料的方式承包施工。2017年万利公司借用科翔公司资质进行施工。万利公司和科翔公司支付***工程款4400000元。***其余工程款未支付。经***申请，一审法院根据规定委托青海省规划设计研究院有限公司进行工程造价鉴定，鉴定意见：申请人在湟中区多巴镇黑嘴村施工的新华联国际旅游城低密度住宅工程B30、31、32、33、34、40、41、42、43、44、49、50、51号工程量（含增加）及对应总工程价款（不含门窗、外墙保温、地暖、内抹灰、室内外防水和电线及穿线）鉴定价格合计为9445175.53元。鉴定费100000元。

另查明，***向本院提交财产保全申请材料，交纳保全申请费5000元。2019年9月2日，浙江省金华市中级人民法院作出（2019）浙07破终3号民事裁定书裁定由浙江省东阳市人民法院裁定受理丁德江对万利建设有限公司的破产清算申请。2020年3月2日，浙江省东阳市人民法院作出（2020）浙0783破6号民事裁定书指定浙江金兰律师事务所担任万利公司破产管理人。2020年9月18日，韦旭华因涉嫌犯罪被青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院判处有期徒刑三年。

一审法院认为，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，韦旭华通过借用万利公司、万利公司借用科翔公司资质的方式将工程转包予***施工，且尚未结清工程款的事实有相关证据证实，***要求韦旭华、万利公司、科翔公司共同给付工程款，法院予以支持，欠付工程款为5045175.53元（9445175.53元-4400000元），新华联公司在欠付工程价款范围内对***承担责任。关于***对其所施工的B30、31、32、33、34、40、41、42、43、44、49、50、51工程享有建设工程优先受偿权的主张，法律规定只有工程承包人享有优先受偿权，***并非承包人，故其请求缺乏法律依据，法院不予支持。当事人对工程造价专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。***诉求韦旭华、万利公司、科翔公司负担鉴定费，法院予以采纳。当事人依法向人民法院申请保全措施，应当交纳申请费，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外，本案保全申请费5000元应由韦旭华、万利公司、科翔公司负担。遂判决：一、韦旭华、万利公司、科翔公司于判决生效之日起十日内支付***的工程款5045175.53元，新华联公司在欠付工程款的范围内承担给付责任；二、韦旭华、万利公司、科翔公司于判决生效之日起十日内支付鉴定费100000元、***的保全申请费5000元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费51000元，由韦旭华、万利公司、科翔公司负担。

经审理查明，二审经核实，除万利公司认为其已超付工程款、万利公司、科翔公司均认为本企业具有企业法人资格，不存在万利公司借用科翔公司资质的问题外，各方当事人对2017年4月17日，韦旭华借用万利公司的名义和新华联公司签订协议，承接了西宁新华联A标1区共计123栋楼。涉案发包人为新华联公司，承包人为万利公司均无异议。涉案工程A标1区中的B30、31、32、33、34、40、41、42、43、44、49、50、51计13栋楼由***施工、本案鉴定的事实及万利公司进入破产清算期间人民法院已指定破产管理人、韦旭华服刑的事实均不持异议，二审对各方当事人不持异议的事实，应予确认。

另查明，2017年4月新华联公司和万利公司签订新华联国际旅游城低密度住宅A标段施工总承包合同。2018年2月新华联公司和科翔公司签订新华联国际旅游城低密度住宅A标段施工总承包合同。

根据双方的诉辩主张，本案争议的主要焦点为：1．***是否为本案的实际施工人。2．科翔公司、万利公司是否欠付***工程款以及欠付数额。3．科翔公司、万利公司实际已支付给***工程款的数额。4．新华联公司是否应该在欠付工程款的范围内承担给付责任。5．本案一审程序是否存在违法的情形。

关于***是否为本案的实际施工人的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内，对实际施工人承担责任。2017年4月17日，新华联公司与万利公司签订新华联国际旅游城低密度住宅A标段施工总承包合同。万利公司承接了西宁新华联A标1区共计123栋楼，2016年12月8日韦旭华与***签订建设工程承包协议，一、二审期间，各方当事人均认可涉案工程由***施工，但新华联公司、科翔公司、万利公司均认为，一审对新华联公司与万利公司签订新华联国际旅游城低密度住宅A标段施工总承包合同的效力未认定，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人是在认定合同无效的前提下确定的，认为***不是法律意义上的实际施工人与事实不符。一审法院认定***为实际施工人无违法之处，二审应予确认。

关于科翔公司、万利公司是否欠付***工程款以及欠付数额及科翔公司、万利公司实际支付给***工程款的数额的问题。一、二审期间，万利公司提交了其向韦旭华转款的证据分别为8455575.42元、935841.34元，合计9404886.52元，经与***核实，***认可万利公司付款明细的数额为：1.2017年6月28日做账：①钢材款（120000元）：发票确认回执单（一）：万利公司给***转付的1200000元明细来源于购买钢材，钢材商青海禄协商贸有限公司出具的发票共计11笔分别为116926.85元、115562.84元、116859.26元、115354.13元、116919.29元、114460.75元、116095.38元、115573.65元、113413.30元、113502.52元、114053.68元，总计：1268721.65元。经核实，发票开的是1268721.65，但是***认可收到1200000元，因为转账明细是万利公司直接转给钢材商青海禄协商贸有限公司。②模板款（330000元）：虽然没有发票，但是此款万利公司直接转给供货方，***认可。③人工费（904536元）：此款是由***造表提交给万利项目部，由万利公司直接转给民工，有工资表。虽然没有万利公司的签章，但是***认可收到了904536元（共是9个班组，实际发放合计904536元）。

2.2017年9月28日做账：①钢材款（520022元）：发票确认回执单（二）的3-9共7笔，发票金额是103987.58元、115639.67元、90545.92元、104751.29元、116779.06元、110242.85元、59354.62元，合计是701300.99元。但是万利只支付了520022元，钱也是直接转给供货商的，发票也是由供货商直接向万利公司出具，对此款***认可收到了520022元。②板材款（86848元）：这笔钱是万利公司直接转给供货商，发票也是由供货商直接向万利公司出具，***认可此款。③商砼款（100000元）这笔钱***认可与板材款性质一致，认可收到此款。④加气块款（50000元）：见发票确认回执单（二），发票金额是86600元，但是万立公司仅转了50000元，***认可收到50000元。⑤人工费（656000元）：此款和人工费性质一致，***提交申报表，万利公司实际给民工发放的款项为656000元。

3.2018年2月9日做账①人工费（552594元）：有现金支出凭单。和前述两笔一致。***申报给科翔公司，科翔公司直接转给民工。三项合计4400000元。

二审对账，***对万利公司49号凭证中119460元、55号凭证中的15690元、67号凭证中的3816元认可，合计138966元在万利公司和科翔公司总付款中增加即：4400000＋138966元=4538966元，对于万利公司提出的其他款项，其未提交是***收款，不予认定。因本案一审经鉴定，***实际施工的工程款为9445175.53元-4538966（已支付）元=4906209.53元。

4．新华联公司是否应该在欠付工程款的范围内承担给付责任。二审庭审时新华联公司认可与万利公司、科翔公司均未进行决算，其上诉称工程款已向万立公司、科翔公司支付完毕，但提交的已付工程款数额与其上诉请求不一致，存在欠付工程款的事实。因本案新华联公司将工程发包给万利公司和科翔公司，故本案新华联公司应在欠付工程款范围内承担给付责任。

5．本案一审程序是否存在违法的情形。二审期间，科翔公司提出本案遗漏当事人。其理由为：本案涉案的合同是由万利公司青海分公司签订的，但在本案二审审理期间，经核实涉案合同非万利公司青海分公司签订，涉案合同由万利公司签订。故一审法院不存在遗漏当事人的情形。本案一审程序不存在违法的情形。

综上，一审认定部分事实正确，但对万利公司已付款的实际数额计算有误，二审应予纠正。新华联公司作为发包方，未按合同约定的内容及时与万利公司、科翔公司就已完工的工程进行工程结算，其称，***不是法律意义上的实际施工人，且不应在欠付工程款的范围内承担给付责任的上诉理由不成立，二审应予驳回。万利公司辩称其已付工程款，但一审判决后未提起上诉，二审也未提交已转出款项均为支付给***的工程款，二审经组织对账，***认可除已收到的4400000元工程款外，***对万利公司二审提交的49号凭证中119460元、55号凭证中的15690元、67号凭证中的3816元认可，合计138966元，故总付款应为4538966元。科翔公司辩称以本案存在事实不清、遗漏当事人为由要求发回重审的理由不成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款三项之规定，判决如下：

一、维持西宁市湟中区人民法院（2018）青0122民初2416号民事判决第二项，即二韦旭华、万利建设有限公司、青海科翔建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付鉴定费100000元、***的保全申请费5000元；

二、撤销西宁市湟中区人民法院（2018）青0122民初2416号民事判决第一项，即韦旭华、万利建设有限公司、青海科翔建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付***的工程款5045175.53元，西宁新华联置业有限公司在欠付工程款的范围内承担给付责任；

三、韦旭华、万利建设有限公司、青海科翔建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付***的工程款4906209.53元，新华联公司在欠付工程款的范围内承担给付责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费51000元，由韦旭华、万利建设有限公司、青海科翔建设工程有限公司负担47921元，***负担3079元；二审案件受理费51000元，由韦旭华、万利建设有限公司、青海科翔建设工程有限公司负担47921元，***负担3079元。

本判决为终审判决。

审判长　张　磊

审判员　张　薇

审判员　左志萍

二〇二二年七月十四日

书记员　乔　红

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百零六条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审。当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的不停止判决、裁定的执行。

第二百一十二条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力六个月内提出。有本法第二百零七条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。

第二百三十一条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。

法律规定由人民法院执行的其他法律文书、由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。

第二百四十六条申请执行的期间为两年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算，法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算，法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。