台州市黄岩区人民政府江口街道办事处、浙江鸿腾建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙10民终1962号

上诉人（原审被告）：台州市黄岩区人民政府江口街道办事处，住所地：浙江省台州市黄岩区江口街道江口街343号。

法定代表人：陈智迪，主任。

委托诉讼代理人：陈彩正，职工。

委托诉讼代理人：徐懿，浙江元象律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江鸿腾建设有限公司，住所地：浙江省台州市黄岩东城黄椒路282号。

法定代表人：林云达，执行董事。

委托诉讼代理人：童仙正，浙江维人律师事务所律师。

上诉人台州市黄岩区人民政府江口街道办事处（以下简称江口办事处）因与被上诉人浙江鸿腾建设有限公司（以下简称鸿腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2020）浙1003民初1755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

江口办事处上诉请求：一、请求二审法院依法撤销台州市黄岩区人民法院（2020）浙1003民初1755号民事判决，发回重审或依法改判；二、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：本案的争议焦点在于黄岩区江口街道垃圾中转站建设项目的增项是否符合操作流程，以及增项工程量的实际工程款是多少。一审法院在未查清上述事实的情况下，直接予以判决，属于认定事实不清。一、本案工程增项的操作流程不符合规定，直接影响工程增项相应工程款的准确性，但一审法院对于工程增项的操作流程未予以核实。按照上诉人与被上诉人于2016年4月7日签订的《协议书》第四条约定：“如有工程量增加，经甲方（上诉人）同意，可以工程联系单形式调整结算。”被上诉人在诉状中称系上诉人要求增加工程项目，但被上诉人并未提供相应的证据来证明这一事实。虽然被上诉人递交了建筑工程技术联系单作为证据，但建筑工程技术联系单上没有经过上诉人盖章确认，因此不能作为本案工程款结算的依据。一审庭审的时候，为了查清工程增项的问题，上诉人的委托代理人曾向被上诉人的委托代理人发问，想了解工程增项的程序和过程，但被上诉人的委托代理人当庭无法回答这些问题。法官责令被上诉人的委托代理人庭后以书面方式答复关于工程增项的问题，但被上诉人的委托代理人却一直未进行书面答复。一审法院在未查清工程增项操作流程的情况下，就直接进行了判决。按照规范的工程增项操作流程，增项应当是在得到上诉人同意的情形之下，再进行施工。但被上诉人的操作却是相反的，被上诉人在工程已经完工三四个月之后（被上诉人工程完工时间是2016年5-6月）才来找上诉人签建筑工程技术联系单（落款时间2016年9月6日），虽然在建筑工程技术联系单上面有上诉人工作人员的签名，落款时间确为2017年1月16日，但没有上诉人的盖章。这说明上诉人一直对增项工程量和相应的工程款有异议。二、一审法院并未查清本案工程增项相应的工程款金额。上诉人与被上诉人于2016年4月7日签订《协议书》，约定上诉人将江口街道垃圾中转站发包给被上诉人施工，工程合同造价为人民币263330元，但结算时工程款为418875元，超合同造价155545元。虽然该工程已于2018年1月14日经过台州市黄岩立信基建审计事务所审计，但上诉人对审计金额不予认可，也是上诉人至今未付工程款的原因；且该审计结果也未在黄岩区财政项目预算审核中心备案【根据黄岩区人民政府[2017]99号专题会议纪要：黄岩区范围内单项估算或预算价格在200万元以下政府性投资的小额工程建设项目结算须报黄岩区财政项目预算审核中心审核备案，经备案后的结算，作为工程款支付及中介编审服务费支付的依据】，说明该审计结果也未得到黄岩区财政项目预算审核中心的认可。台州市黄岩立信基建审计事务所于2018年1月14日出具《工程造价咨询报告书》在未得到上诉人和黄岩区财政项目预算审核中心认可的情形下不能作为定案依据，因此重新进行司法审计是查清本案工程款的重要途径。为了查清本案工程款的实际金额，上诉人特向一审法院申请对黄岩区江口街道垃圾中转站建设项目工程结算重新进行司法审计，但一审法院未予以准许。

鸿腾公司辩称：工程增项操作流程符合规定，《协议书》第四条明确规定，工程量增加经甲方同意可以以工程结算单方式调整结算。施工过程增加了工程量也以结算单方式体现了，符合流程。一审法院认定涉案工程款正确，工程款是上诉人委托评估确定，审计事务所也有资质，程序合法。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，证据充分，请二审法院维持原判。

鸿腾公司向一审法院起诉请求：判令被告立即支付给原告欠款人民币218875元及利息（利息自起诉之日起至该款实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），并退还押金人民币10000元，上述合计人民币228875元；本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年4月7日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《协议书》一份，约定：由被告方承建江口街道垃圾中转站工程；工程合同价为263330元；工期为30天，自开工令发出之日算起；本工程为总价承包，施工图范围内不作调整，如有工程量增加，经甲方同意，可以工程联系单形式调整结算；本工程完工后付75%，竣工资料提交并经验收合格后付至95%，验收合格后壹年付清尾款等。在施工过程中，实际增加了工程量，并以建筑工程技术联系单形式体现。2017年8月3日，被告方在建筑工程技术联系单上批注同意送审并加盖公章，2017年12月16日台州市黄岩立信基建审计事务所接受被告委托对涉案工程价款进行评审，于2018年1月14日制作黄基审（2018）011号工程造价咨询报告书，审定造价为418875元，超合同造价155545元。被告方已付工程价款200000元，尚欠218875元未付。另，原告方尚有保证金10000元在被告处。另查明，涉案工程未经竣工验收，被告于2017年8月左右投入使用。

一审法院认为：原、被告间的建设工程施工合同关系合法有效，应受法律保护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。被告抗辩工程未经竣工验收，但经查明涉案工程已经于2017年8月投入使用，故应认定2017年8月即竣工。协议书约定验收合格后壹年付清尾款，涉案工程款经被告委托评估确定为418875元，但被告仅支付200000元，经原告催讨至今尚欠218875元，显属违约，应当承担相应的违约责任。同理，被告方应当返还原告保证金10000元。综上，原告的诉讼请求合理合法，该院依法予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条、第十九条之规定，判决：一、被告台州市黄岩区人民政府江口街道办事处于本判决生效之日起十日内支付原告浙江鸿腾建设有限公司工程款218875元，并支付自2020年4月24日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；二、被告台州市黄岩区人民政府江口街道办事处于本判决生效之日起十日内退还原告浙江鸿腾建设有限公司保证金10000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4733元，由被告台州市黄岩区人民政府江口街道办事处负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：二审期间，双方争议的焦点在于一审法院采信工程造价咨询报告书认定工程总价是否正确。上诉人江口办事处不认可台州市黄岩立信基建审计事务所所作的工程造价咨询报告，并要求重新审计。但上诉人在建筑工程技术联系单中认可工程增加了面积和项目，系上诉人委托该审计事务所对于工程造价予以审计，且双方当事人已在工程结算审定单中对于审计结果予以确认，故双方当事人此前均已认可工程造价咨询报告所作的工程造价。现上诉人在没有证据推翻该审计结论的情况下，以审计结论未得到上诉人和黄岩区财政项目预算审核中心认可为由，要求重新进行审计，没有法律依据，本院对于其重新审计的请求不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4733元，由上诉人台州市黄岩区人民政府江口街道办事处负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　徐黎明

审 判 员　陈文杰

审 判 员　张淑娅

二〇二〇年九月三十日

代书记员　应一娇