浙江鸿腾建设有限公司与某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

台州市黄岩区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙1003民初5951号

原告：浙江鸿腾建设有限公司，统一社会信用代码913310037530025291。住所地：浙江省台州市黄岩东城街道黄椒路**。

法定代表人：林云达，总经理。

委托诉讼代理人：应顺新，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈新利，浙江中英律师事务所律师。

被告：***，男，1983年11月2日出生，汉族，住浙江省桐庐县。

委托诉讼代理人：杨显军，浙江鼎联律师事务所律师。

第三人：浙江亿威特塑业有限公司，统一社会信用代码913310037291244704。住。住所地：浙江省台州市黄岩区江口街道芦村进港路**/div>

法定代表人：袁筱雯。

委托诉讼代理人：林钇宏，浙江台信律师事务所律师。

原告浙江鸿腾建设有限公司（以下简称鸿腾公司）与被告***、第三人浙江亿威特塑业有限公司（以下简称亿威特公司）为建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年11月23日立案受理后，依法适用简易程序于同年12月9日公开开庭进行了审理。原告鸿腾公司的委托诉讼代理人应顺新、陈新利，被告***及其委托诉讼代理人杨显军，第三人亿威特公司的委托诉讼代理人林钇宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告鸿腾公司向本院提出诉讼请求（变更后）：1、解除原、被告于2018年4月3日签订的《建筑工程承包合同》；2、被告支付原告工程款1038580元。事实和理由：被告受让获得亿威特公司位于黄岩区××街道工业园××的工业用地。2018年4月3日，被告将涉诉车间工程发包给原告施工。截至2019年1月，被告已支付2700000元。后被告以涉诉土地无法过户为由拒付工程款。原告被迫停工，涉诉工程造价经鉴定，造价合计3738580元，被告尚欠原告1038580元。原告保留向被告主张如下损失：1、现场未施工部分砂、砖块等材料的损失。2、水泥报废损失。3、钢结构未施工部分，原告已订购并加工完成但未运至现场的材料的损失。4、现场管理人员及施工人员的损失。原告据此提出上述诉讼请求。

被告***答辩称：1、***向亿威特公司购买涉诉土地的合同已被法院依法解除。***不清楚涉诉工程是否合格，鸿腾公司应予以证明。2、合同约定的质保金付款条件尚未成就，应付款项应扣除质保金。3、涉案工程造价鉴定意见外的工地清理费用为533500元，包含桩基施工费用、造路、填路等项目，被告已经支付给原告。

第三人亿威特公司陈述称：亿威特公司并非合同的相对方，不清楚鸿腾公司与***之间的纠纷。鸿腾公司并未因涉诉土地无法过户而受损。***应当及时止损，不让损失扩大。涉诉工程是否合格应由原告举证。被告应付款项应由法院审查确定。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

本院经审理，认定本案事实如下：

2017年5月16日，被告***与第三人亿威特公司签订了一份《土地转让协议》。协议约定：“亿威特公司将名下的坐落于黄岩区××街道××路××号内靠北面的部分土地（长186ｍ、纵深39ｍ、约7254㎡）转让给***。亿威特公司配合***报批相关的建筑许可手续，以便***在转让土地上建筑房屋等内容。”2018年4月3日，被告为了在上述购买的土地上建造厂房，与原告鸿腾公司签订了一份《建筑工程承包合同》。合同约定：“***为发包方、鸿腾公司为承包方。一、工程名称：亿威特公司车间一工程。工程地点：黄岩江口街道工业园区。工程结构：一层钢结构。工程内容：该项工程设计图纸的全部内容。建筑面积：4617㎡。二、结算方式。土建部分结算方式：***将设计图纸的全部内容发包给鸿腾公司，工程结算按***提供的工程竣工施工图纸、联系单、签证等全部内容审计。工程结算价格以工程总价下浮9%后计算。钢结构部分结算方式：钢结构造价328万元，按总价一次性包死。本预算不包括土建及配套费用、水电、检修爬梯、避雷设施、行车及轨道钢、防火涂料、蓝图及审图等未列明费用。如实际发生，按双方签证价格结算。如发生工程变更、项目增减，工程量按实增减结算。三、工程暂定价。工程暂定价以双方编制的工程预算书478万元为准。其中土建部分：150万元（暂定），钢结构部分：328万元（按总价一次性包死）。五、工程款支付方式。1、钢结构项目进度款支付：协议签订后10天内、钢结构材料全部到场后、钢结构安装完毕验收合格后、***各支付30%（即98.4万元）。全部工程完毕并验收合格后，***付工程款的7%，余下的3%作为质量保证金（工程实际竣工验收合格后满一年返还质量保证金的50%，满二年返还全部预留的质量保证金）。2、土建项目进度款支付：基础工程完工付合同价的40%、主体工程中间验收合格后付合同价的35%、工程完工且初验合格后付合同价的10%、工程决算审定后并协助***取得房产证后一个月内付决算价的12%，余下的3%作为质量保证金（工程实际竣工验收合格后满一年返还质量保证金的50%，满二年返还全部预留的质量保证金）。六、工程质量：按图、按规范施工，质量达到合格工程。七、工程施工工期：工程施工工期自基础挖土之日起（必须出开工报告给***）至工程质量验收日止，共计日历天数300天（含雨雪天、农忙季节等在内），春节休假十五天……十一、合同的变更及解除……3、如果***未按合同付款且延期支付任一笔款项的期限达到60日的，鸿腾公司有权中止本合同项下义务的履行。***延期付款期限达到120日的，鸿腾公司有权解除本合同，并且有权请求***给予相应的赔偿等内容。”施工中，被告对工程项目进行了部分增加。2018年8月17日，原、被告经协商，钢结构工程造价预算由328万元增加至360.7万元。截至2019年1月，被告支付原告工程款270万元。此后，因被告与第三人亿威特公司因购买上述土地产生纠纷，被告以涉诉土地无法过户为由拒绝继续向原告支付工程款，原告遂停止施工，至今涉诉工程未完工。原、被告就剩余工程款交涉未果，故诉至本院。

另认定，依据被告***申请，经本院委托，浙江信达工程咨询有限公司于2020年10月12日出具了一份《工程造价鉴定意见书》。鉴定结论为：“1、土建已完工部分造价：1162230元（此造价含车间室内填渣费用314561元）。2、钢结构已完工部分造价：2576350元。以上鉴定造价合计3738580元。鉴定说明：……4、原告主张的车间内挖土、填渣相关费用已计入本次鉴定造价，挖填深度及费用根据双方商定计算，实际挖填深度无法鉴定，回填石渣质量不在鉴定范围内；5、现场部分钢檩条未安装，安装费用已予以扣除，材料费用已计入本次鉴定造价；6、现场未施工部分的砂、砖块等材料，未包括在本次鉴定造价内，由原告自行处理，相关处理费用未予以考虑；7、原告主张的停工损失及水泥报废损失，因无相关证据，本次鉴定未予以确定；8、钢结构未施工部分工程造价1116494元（含2次增加未施工部分造价），本次鉴定予以扣除。原告主张：该部分材料实际已订购，并加工完成，因业主要求未运至现场。该部分相关损失费用，无法确定，本次鉴定未予以计算。”

本院认为：原告鸿腾公司与被告***签订的《建筑工程承包合同》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对双方当事人均有约束力。《建筑工程承包合同》第十一条规定：“***延期付款期限达到120日的，鸿腾公司有权解除本合同。”现被告延期付款期限已经超过120日，故原告要求解除《建筑工程承包合同》的诉讼请求符合合同约定，本院依法予以支持。合同解除后，被告作为违约方，应向原告赔偿已经施工完成的工程造价损失。浙江信达工程咨询有限公司经本院委托作出的《工程造价鉴定意见书》，系专业机构对专门事项作出的专业鉴定意见，当事人虽有异议，但没有提供足以反驳的相反证据和理由，故本院对该鉴定意见书的鉴定结论予以认定。经鉴定，原告已完工部分的造价共计3738580元，被告已支付原告2700000元，被告还需支付原告1038580元。综上，原告变更后的诉讼请求合法合理，本院依法予以支持。被告答辩称质保金付款条件尚未成就，应扣除3%的质保金。但根据合同约定，质保金在工程实际竣工验收合格后满一年返还质量保证金的50%，满二年返还全部预留的质量保证金。现涉诉工程因被告的违约行为停工，该质保金的返还条件已不可能成就，故质保金条款也应当解除，被告应将质保金返还原告，本院对被告该答辩理由不予采纳。被告称涉诉工程可能存在质量问题，但被告在举证期限内未就该事项向本院申请鉴定，也未提供证据予以证明，涉案工程经过专业鉴定机构的造价鉴定，也未有工程质量不合格相关的情况反馈，故本院对涉诉工程是否存在质量问题不作认定，如被告确有证据证明工程存在质量问题，可另行进行主张。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、解除原告浙江鸿腾建设有限公司与被告***于2018年4月3日签订的《建筑工程承包合同》。

二、被告***于本判决生效后十日内支付原告浙江鸿腾建设有限公司工程款1038580元。

如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16331元，减半收取8165.50元，由原告浙江鸿腾建设有限公司负担1546.50元，由被告***负担6619元。鉴定费41439元，由原告浙江鸿腾建设有限公司负担8597元，由被告***负担32842元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。

审 判 员　　苏　威

二〇二〇年十二月三十一日

法官助理　　魏　巍

代书记员　　王佳梦