衢州市原创空间装饰有限公司、某某装饰装修合同纠纷二审民事判决书

浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终1152号 上诉人（原审原告）：衢州市原创空间装饰有限公司，统一社会信用代码91330802751152646T，住所地浙江省衢州市荷花三路**。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江诚源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江诚源律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1964年1月20日出生，汉族，住浙江省江山市经济开发区。 委托诉讼代理人：***，浙江开岚律师事务所律师。 上诉人衢州市原创空间装饰有限公司（以下简称原创公司）因与被上诉人***装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2020）浙0881民初1603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原创公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.—审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.一审认定上诉人将涉案装饰工程施工合同转让给***，无事实依据。***在涉案装饰工程施工过程中系上诉人的现场施工负责人，上诉人并未将工程施工合同转让给***。上诉人于2016年7月21日就涉案装饰设工程施工合同纠纷诉被上诉人时，双方达成和解协议，涉及工程价款结算的双方主体为上诉人与被上诉人，***并非一方主体，接收工程价款亦是上诉人，此协议已明确涉案装饰设工程施工合同的双方当事人为上诉人与被上诉人。2.一审认定***未施工完毕即离场，致使部分工程由被上诉人雇人完成，与事实不符。首先，本案工程施工已由上诉人完成，并无***未施工完毕即离场的情形；其次，被上诉人已将装饰工程所涉的建筑物投入使用，并未向上诉人提出过未完工的书面函件。3.一审认定被上诉人支付给***58万元工程款，无事实依据。上诉人只认可被上诉人支付***20万元可抵扣装饰工程价款，本案被上诉人所提供的支付凭证不能作为证据采用，认定被上诉人支付***58万元工程款的依据不足。二、一审适用法律错误。首先，依据最高人民法院民事证据规则第二条的规定，审理案件的法官有就案件当事人完成举证的要求做出释明的职责，并应给予上诉人补充证据的时间，而本案审理法官未履行其职责；其次，本案上诉人提供的证据，不仅有合同，还有设计方案、工程报价预决算，双方的和解协议等证据，本案工程已完工，被上诉人投入使用，被上诉人已接收工程的行为应视为工程已经验收，工程价款依据和解协议应按95万元结算。因此，上诉人诉请被上诉人支付75万元的工程价款及支付延迟履行的违约金的请求，具有事实依据。 ***辩称：一、一审认定的是原创公司委托***负责施工，后原创公司将工程大部分转包给***施工，正是因为存在这种转包关系，所以本案双方及***才在2016年8月16日签订和解协议，明确三者之间的权利义务关系及结算事项。二、原创公司在一审中提供的证据，只能证明双方之间成立装饰装修合同关系，至于合同是否履行，原创公司应当对此承担证明责任。和解协议本来就是因为双方对装饰装修工程的工程量存在争议，所以才达成在一定期限内双方进行现场勘察结算，最终是因为原创公司的原因导致双方无法进行结算。三、***与原创公司的法定代表人***之间的通话录音很清楚地表明，涉案装饰装修工程是***做的。***未施工完毕即离场，***无奈履行雇人完成剩余部分，并且代***支付了其雇佣民工的工资。***支付给***的58万元客观属实，根据***方的估算，实际上本案已经超付了装饰装修工程款。四、原创公司在2016年曾经起诉，后双方达成和解协议而撤诉。原创公司的本次起诉，已逾法定诉讼时效期间。 原创公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付装饰装修工程款750000元，支付延期利息从2014年9月22日至付清之日止按年利率6%计算；2.支付违约金28500元，赔偿损失6793元。3.由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定：原告原创公司与被告***于2014年7月9日签订一份装饰工程施工合同，合同约定装修期间从2014年7月11日到2014年9月22日，金额950000元等条款。合同签订后，原告委托***施工，过了一段时间，原告将工程施工合同转让给***，但***未施工完毕即离场，致使部分工程由被告雇人完成，被告共支付给***工程款580000元（其中200000元为借款）。2016年8月16日原告的法定代表人***与***达成声明一份，同意被告***支付给***的工程款视为支付给原创公司。2016年8月16日原告以自行和解为由撤回对被告的诉讼。2020年5月13日因未缴纳诉讼费又被按撤诉处理。 一审法院认为：原告在庭审中实际主张在前期委托***施工期间垫上的材料款等费用应结算给原告。但原告在工程施工一段时间后将合同工程转让给***施工，且双方对先期工程结算也未达成协议，转包工程方***对工程施工即未完工，也未有工程峻工验收依据和当事人之间达成结算依据，被告***辨解支付给***的580000元工程款已超支。因原告提供的主要证据是原被告签订的施工合同一份而主张欠工程款的事实，于法无据，法院对原告主张的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告原创公司的诉讼请求。案件受理费5826元（已减半），由原告原创公司负担。 二审中，上诉人原创公司向本院提交***出具的证明、结算单一份，拟证明***系江山养老院装饰工程的现场管理人，***自己施工部分不属于原创公司与***于2014年7月9日签订的装饰工程施工合同范围，***支付给***的25万元也不属于本案工程款。被上诉人认为，该证据不属于二审新证据，***在本案诉讼中均未出庭，真实性无法核实。本院审查认为，上述证明、结算单来源于***的单方所述，缺乏证据佐证，本院对上诉人的该证明主张不予采信。 经审理，本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人主张与被上诉人之间存在装饰合同关系，被上诉人抗辩工程实际系上诉人转包***施工，根据上诉人与被上诉人于2014年7月9日签订的装饰工程施工合同，可以认定本案双方之间成立装饰合同关系，至于装饰工程此后是否转包给***施工，鉴于上诉人、被上诉人、***在2016年8月16日达成和解协议，上诉人享有涉案工程的工程款请求权，但上诉人作为装饰合同中履行装饰义务的一方，其主张被上诉人支付合同对价的前提是应当提供证据证明其已完成合同约定的装饰工程，此证明责任系上诉人的法定诉讼义务，无需原审法院释明。根据2016年8月16日的和解协议可以确定，上诉人、被上诉人、***之间并未对本案实际施工工程量及工程款进行确定，故此有2016年9月15日之前核对、确认完毕的约定。现上诉人再次提起本案诉讼，其并未提供有效证据证明其实际已完成的工程量，上诉人主张被上诉人支付剩余工程款的诉请缺乏依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11652元，由上诉人衢州市原创空间装饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　**增 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年十二月二十九日 书记员　　***