内蒙古金山海贝尔文化娱乐管理有限公司与某某、赤峰大跃建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民事判决书

（2019）内04民再308号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：内蒙古金山海贝尔文化娱乐管理有限公司，住所地赤峰市新城区八家组团**。

法定代表人：谢宝莲，执行董事。

委托诉讼代理人：金素青，内蒙古方赫律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1975年1月1日出生，蒙古族，个体工商户，住赤峰市。

委托诉讼代理人：李福元，内蒙古松洲律师事务所律师。

二审被上诉人（一审原告）：赤峰大跃建筑工程有限公司，，住所地赤峰市红山区经济开发区

法定代表人：卢春光，执行董事、经理。

委托诉讼代理人：郑波，内蒙古方赫律师事务所律师。

再审申请人内蒙古金山海贝尔文化娱乐管理有限公司（以下简称海贝尔公司）与被申请人***、原审原告赤峰大跃建筑工程有限公司（以下简称大跃公司）建设工程施工合同纠纷一案，赤峰市松山区人民法院于2018年7月13日作出（2016）内0404民初9328号民事判决。***、海贝尔公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年12月12日作出（2018）内04民终4759号民事判决。海贝尔公司不服，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2019年9月26日作出（2019）内民申3214号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人海贝尔公司委托诉讼代理人金素青、被申请人***到庭参加诉讼。大跃公司申请不参加诉讼。本案现已审理终结。

海贝尔公司申请再审称，请求依法撤销赤峰市中级人民法院(2018)内04民终4759号及赤峰市松山区人民法院(2016)内0404民初9328号民事判决，依法再审本案。事实与理由：一、原审主要定案证据不合法，内蒙古衡信工程项目管理有限公司出具的(2017)第01号《工程造价鉴定报告》不能作为有效证据采纳。1.鉴定人不具备相关资格。作为鉴定人出庭接受质询的王红娟、韩百静在庭审中明确承认她们不是造价工程师，不具备鉴定人资格。韩百静在庭审中明确表示其负责本次鉴定的全面工作，其事后又以“鉴定人”身份出庭接受当事人质询，申请人有理由相信她们是案涉《鉴定报告》的实际鉴定人。《鉴定报告》中标注的两名具备鉴定资格的造价工程师，没有证据证明他们实际参与了鉴定工作。如果是他们本人所做的鉴定，在法庭通知鉴定人出庭接受质询后，无正当理由拒不出庭接受当事人的质询。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。”申请人基于上述法律规定，要求对工程造价重新鉴定时，原审法院并未允许。2.鉴定程序违法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十五条明确规定，人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。在案涉工程量存在巨大争议的情况下，原审法院并没有组织双方当事人对已完工程量进行确认，鉴定机构也没有对工程项目进行现场查勘，而是直接依据项目预算书便做出了造价评估。尽管出庭接受质询的“鉴定人”声称她到过现场，有一个李姓人士给她签了字，但申请人却不知情。第一，没有任何人通知我方鉴定机构要来施工现场查勘，第二，我方也不存在李姓项目负责人或授权代表人。3.《鉴定报告》将大量未完工项目计入了工程造价。由于被申请人不具备工程施工相关资质（诉前申请人并不知情），工程管理非常混乱，机具设备不完善，开工不足，导致施工进度极其缓慢，工程出现诸多质量问题。临界约定的工期结束时，还有相当多的工程项目没有完工，就提前撤出了施工现场。为不影响申请人按时开园，后由第三方接续施工才完成了全部工程项目。包括“海啸机房”内外台阶，“摩天轮”广场、办公室前路面、北西主路路面等近万平方米砼地面等均没有完工，但约200余万元的未完项目价款，却被鉴定机构计入了《鉴定报告》总造价内（见《未完工程项目明细表》）。二、原审将《鉴定报告》中所列规费、税金等判归被申请人与法无据。本案系被申请人作为实际施工人挂靠在原审原告大跃公司名下施工的，大跃公司在庭审中也多次表示该工程与其无关，因此案涉施工合同无效。那么，施工合同无效，实际施工人依法只有权主张工程款中的直接费用，即人工费、机械费和材料费等，不能主张工程款组成内容中的间接费用和税金以及利润等。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，挂靠或者违法转包、违法分包的实际施工人是不能按有效合同结算工程款的，对于他们的违法所得应当依法收缴。本案《鉴定报告》中的工程款组成里不仅包括规费和取费等间接费用内容，还包含税金。鉴定人出庭接受质询时，明确表述《鉴定报告》是按照有效合同作出的。所以《鉴定报告》中包含了被申请人不应当获取的工程价款。申请人粗略统计，仅税金一项就高达近百万元。可实际施工人不是施工企业，被申请人是没有义务缴纳税金的，但原审法院却将税金判给了被申请人。三、原审诉讼程序违法。L.原审将大跃公司和***列为本案共同原告不合法，他们不属于必要共同原告范畴。他们一个是被挂靠人，一个是实际施工人。原审要么以大跃公司做原告，要么以***为原告进行诉讼，以二者作为共同原告与法无据。2.原审最终将相关权利判给了***，但其并没有向原审法院缴纳任何诉讼费用，那么原审法院依据什么受理他的诉求？尤其是申请人至今都没有接到作为原告***的起诉状。经查阅，一审卷宗内也不存在他的诉状。申请人不清楚***是如何进入到案件审理中来的。数次向法庭提交诉状和变更诉讼请求的，均是原审原告大跃公司，而并非***。综上所述，原审认定事实不清，证据采信错误，适用法律不当，程序违法，故请贵院撤销原审判决，依法再审本案。补充意见：大跃公司与***当庭自认双方是挂靠与被挂靠关系，申请人才知道大跃公司、***故意隐瞒事实，恶意串通骗取申请人取得申请人的信任将该工程承包给一个无任何资质，也不具备项目部经理资质的实际施工人***进行施工。二被申请人的违法行为，严重地损害了申请人的利益，给申请人造成严重的经济损失。申请人保留对大跃公司的行政诉权及刑事诉权。另外，以被挂靠单位与建设单位签订的建设工程施工合同无效后工程款如何结算取决于工程是否竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、三条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，经海贝尔公司申请原审法院依法委托内蒙古建筑科学院司法鉴定中心对大跃公司与***施工的工程质量进行了鉴定，鉴定意见为海浪池，海啸池混凝土地面，未修复的环路路面，游乐场南广场地面，综合服务大厅一层地面，海浪池，海啸池机房混凝土结构构件，均存在质量不合格。结合以上法律依据和事实，大跃公司与***请求给付工程款是不能支持的。

另外，就工程质量不合格部分，经海贝尔公司委托全信项目管理咨询有限公司赤峰分公司从内蒙古衡信工程项目管理有限公司出具的（2017年）01号《工程造价鉴定报告》造价报告中扣除不合格工程的造价工程款为3900434元。还有部分未完工的收尾工程海贝尔公司找第三方施工费用为2147042.01元、税费、规费等费用2004191元，合计8051667元。造价评估鉴定报告却将其全部进行评估并计价在造价报告中是错误的，应扣除该部分工程款。

***辩称，一、***不是建设工程的违法分包承包人，大跃公司亦非建设工程的转包人或分包人。***是使用大跃公司的名义、资质签订的施工合同。***是施工合同的实际相对方、实际合同的当事人、履行人。大跃公司无任何人参与工程的施工履行，海贝尔公司对上述情况明知，而且海贝尔也是直接和***履行合同，如直接向***支付工程款等。履行合同的全部过程中，大跃公司始终未参与，施工技术人员、雇工、赊购材料、组织施工等全部都是***负责。工程款也是直接支付给***。工程施工始终都是由***和海贝尔双方进行，大跃公司从未参与。二、大跃公司已经明确表示与其无关。三、合同无效的问题，原二审判决书已经充分说明。四、鉴定机构派员进行说明问题。***认为没有必要由鉴定机构派员进行说明。进行说明，依照规定由鉴定机构派员进行即可，并非必须由具体鉴定人员出庭。五、海贝尔公司明知自己拖欠工程款，只是找理由拖延时间而已。为达到少给、晚给的目的，已经不择手段。六、***并没有违法之处，建设工程施工合同司法解释明确突破合同相对性原则，赋予实际施工人作为原告的资格。七、再审申请人的再审请求不成立，所依据的理由与客观事实不符，并且高院再审裁定书适用法律的依据和其再审理由是不相符、不一致的。再审申请人陈述补充的部分超出其诉讼请求范围。

***、大跃公司向一审法院提出诉讼请求：要求海贝尔公司支付***工程款900万元。

一审法院认定事实：2015年10月18日，大跃公司、***与海贝尔公司签订《工程承包协议书》，约定由大跃公司对海贝尔公司位于赤峰市松山区新城的海贝尔游乐园内设备基础土建工程进行施工，工期自2015年10月19日至2016年7月1日，总工程款的5%作为质保金。合同签订后，***作为实际施工人对涉案工程进行了施工，后工程完毕并交付海贝尔公司使用，期间海贝尔公司合计支付实际施工人***工程款合计8146800元。现***诉至法院，要求支付***剩余工程款900万元。

经海贝尔公司申请，一审法院依法委托内蒙古衡信工程项目管理有限公司对***施工基础土建等工程进行造价评估，结论为总造价为16594772元。经海贝尔公司申请，一审法院依法委托内蒙古赤峰市建筑科学研究院有限公司司法鉴定中心对***施工的涉案工程质量进行鉴定，鉴定意见为海浪池、海啸池混凝土地面，未修复的环路路面，游乐场南广场地面，综合服务大厅一层地面，海浪池、海啸池机房混凝土结构构件，均存在施工质量不符合要求的部位；所测漂流河底板混凝土厚度及混凝土强度符合要求。

海贝尔公司申请对涉案工程维修方案及维修所需费用进行评估，因无具有符合维修方案鉴定资质部门接受该项鉴定，对该鉴定申请作退卷处理。维修所需费用鉴定部门因无维修方案，对维修所需费用鉴定亦作退卷处理。

一审法院认为，***、大跃公司与海贝尔公司签订施工合同系双方真实意思表示，双方应按合同约定履行义务，评估涉案工程款总计16594772元，海贝尔公司已经支付8146800元，余欠工程款为8447972元。***施工的工程部分存在质量问题，属维修范围，现海贝尔公司无证据证实维修金额，可对维修所需费用、海贝尔公司支付的工程质量鉴定费用另案主张权利。***施工的工程存在质量问题属实，故应先扣除双方约定的质保金829738.60元（16594772元×5%）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、内蒙古金山海贝尔文化娱乐管理有限公司于本判决生效后十日内给付***工程款7618233.40元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。

***不服，上诉请求：二审法院查清事实，依法改判海贝尔公司给付***质保金829738.6元，拖欠的工程款利息838000元，扣留的地下电缆赔偿款30000元。

海贝尔公司不服，上诉请求：二审法院查清事实，依法撤销一审判决第一项，即判令海贝尔公司给付***工程款7618233.40元，并将本案发回重审。

二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

二审法院认为：***作为本案原告，在一审期间多次变更诉讼请求，其中最后一次开庭的诉讼请求是要求给付900万元工程款，并未要求给付利息，在二审中要求法院判决给付尾欠工程款的利息，属于新增加的诉讼请求，本院依法不予处理。关于***提出的应给付其质保金的主张，本院认为，因施工质量不合格需进行维修而造成的损失属于***赔偿范围，由于不能依据当事人单方主张确定金额，在双方对于上述损失金额不能达成一致情况下，一般应通过对外委托鉴定形式确定维修损失的具体数额，但经一审法院对外委托，无法确定维修方案及维修费用。在存在部分施工质量不合格，但又不能确定维修金额的情况下，对海贝尔公司的维修费用不予保护有失公平。双方在合同中约定了质保金，考虑到设立质保金的目的是为了保证施工方施工质量符合质量要求，具有质量担保性质，当施工方施工质量达不到合同约定时，该质保金将不予给付，综合本案情况，在无法确定损失的情况下，一审法院判决海贝尔公司不支付质保金并无不当。关于***施工期间，钩机挖土时勾坏地下电缆损失应由谁承担问题，本院认为，本案系合同纠纷，双方当事人的权利及义务来源于双方的合同约定及法律规定,本案当中的合同并未约定海贝尔公司需提供地下电缆的相关图纸及技术资料，因此，在施工过程当中毁坏电缆属于其单方侵权，该过错不能归责于海贝尔公司，应由其自行承担。

关于海贝尔公司提出的双方签订的施工合同不是当事人真实意思表示这一主张，本院认为，该工程系***借用大跃公司资质而进行的施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”故涉案合同属于无效施工合同。虽然涉案施工合同无效，但涉案工程已经交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，海贝尔公司应按合同约定给付工程款。双方在合同中约定工程采用可调价按预结算价格调整，因此，一审法院委托的有资质的鉴定部门对涉案工程造价进行鉴定，符合法律规定和双方协议的约定。关于海贝尔公司提出的一审期间委托造价部门所做评估报告违法，不具有法律效力的问题，本院认为，该评估报告是经海贝尔公司申请，由一审法院委托司法鉴定机构作出，程序合法，鉴定人员亦出庭接受了质询，内容真实，应予认定。关于上诉人提出的一审法院审理本案程序违法，未受理其提出的反诉问题，经查阅一审卷宗，并无海贝尔公司提出反诉的反诉状、诉讼费票据等材料及相关记载，且即使一审法院不受理海贝尔公司的反诉请求，并不影响海贝尔公司行使诉权，海贝尔公司仍然可以就其主张另行起诉。关于海贝尔公司提出的有部分工程未施工完毕,本院认为，就该主张海贝尔公司应该举证证实，但其提出的证据并不足以证实其主张成立，因此一审法院未予认可并无不当。综上所述，***、海贝尔公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审判决：驳回上诉，维持原判。

再审期间，海贝尔公司向法院提交的新证据如下：一、被申请人大跃公司和实际施工人***未完成工程量及由第三人完成的施工费用明细表和支付情况，2016年7月份取得。本表是由我方做的。证明：大跃公司和实际施工人在施工过程中未完成合同约定的工程量，剩余工程是由第三人完成的。二、全信项目管理咨询公司赤峰分公司出具的不合格工程处理与重置工程造价书及内蒙古赤峰市建筑科学院有限公司司法鉴定中心司法鉴定意见书。2019年12月1日取得的全信的造价书，司法鉴定意见书原审提交过。证明：本案中经过海贝尔公司申请原审法院委托建筑科学院司法鉴定中心对大跃公司与***施工的工程质量进行鉴定，鉴定意见为海啸池、环路路面，游乐场地面，综合服务大厅地面均存在质量不合格，就以上工程质量不合格项目海贝尔公司委托全信项目管理公司赤峰分公司从内蒙古衡信管理公司出具的2017第1号工程造价鉴定书中造价计算不合格的工程款为3900434元，该不合格的工程款应从该造价鉴定报告中扣除。故证明涉案造价报告作出的总工程款16594772元的数额是错误的。证明该鉴定报告应重新鉴定。三、光盘一张。内容为航拍涉案工地2016年7月1日现场情况、2016年7月13日北区及全区现场情况、2016年9月26日及2016年10月9日北区现场情况，证明2016年7月1日工程未完工。

***代理人质证认为，对第一份证据，都是复印件，也没有***的签字，对证据的三性有异议，证明不了申请人所要证明内容。***已经施工完毕，如果没有施工完毕申请人也不会在施工签证上签字。我们认为是申请人为了拖延给付工程款伪造的证据。对第二份证据，申请人说的重置造价书与客观事实不符，是申请人单方委托的，不是法院委托的，不能作为定案依据。重置工程申请人已经在2019年7月26日向松山法院起诉了，要求我方进行赔偿，这个案子已经在审理中了。另外，本案已经在诉讼中，应该委托法院进行评估，但是申请人单方评估，不能作为定案依据。

***质证认为，对第一份证据，盖晓波的施工的工程量我不清楚，我跟海贝尔签订的合同明确约定是7月1日完工，我完工交付了，申请人也签字确认了，当时一审明确说了此事，一审时申请人也没有说明此事，这个事儿是虚构的。对第二份证据，我认为工程质量没有问题，而且工程已经使用五年了，再说我质量有问题不合情理。一二审过程中已经扣除我保证金82万元，至今还没有给我。申请人提交的重置造价书不能说明我的施工工程有问题，造价书也没有经过法院委托鉴定。对第三份证据，2016年7月1日至10月9日的5个航拍画面，时间不属实。依据主合同和补充协议的约定，基础设施和硬化工程要在7月1日完工，我已经提前甚至超期完成，我有验收报告，在基础设施验收后，我得给海贝尔公司提供设备安装的时间。其余显示的土地等其他场地的地面硬化不在我合同约定的范围内。海贝尔南区南大门装饰工程是由昆山园艺公司负责施工，由于海贝尔公司不给昆山园艺公司人工款和工程款，昆山园艺对大门口推迟施工有15天左右，导致我对200平米路面施工也不得不推迟。这是海贝尔公司拖延给付上层工序的工程款，导致我施工推迟。所以我不存在拖延工期的问题。

***、大跃公司未提交新证据。

对申请人提交的证据，本院综合认定如下：

1、对海贝尔公司提交的证据材料中第一份证据系复印件，系申请人单方制作，***不认可，本院对其真实性、关联性和证明目的不予确认。

2、对海贝尔公司提交的证据材料中第二份证据，该份证据系单方委托所作，***有异议，且海贝尔公司已就工程质量问题在原审另行诉讼，故本院在本案中对该份证据不予确认。

3、对海贝尔公司提交的证据材料中第三份证据，***对其真实性有异议，但未提出证据予以反驳，本院对其真实性和关联性予以确认。但因本案价格鉴定时间是2017年，在该份证据显示时间之后，且涉案工程已经营业，该份证明不足以证实鉴定报告中造价含有未完工部分价格。

本院再审查明与原一二审查明事实一致，直接予以确认。

本院再审认为，涉案工程系***借用大跃公司资质进行施工，***为实际施工人，其身份应为第三人，不能作为原告直接向甲方主张权利，原一审将***列为共同原告错误，在此予以纠正。大跃公司系涉案合同的乙方，其作为原告主体合格。涉案合同属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义而施工，该建设工程施工合同为无效合同。虽然涉案施工合同无效，但涉案工程已经交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，海贝尔公司应按合同约定给付工程款。参考双方合同中工程采用可调价按预结算价格调整的约定，原审法院委托的有资质的鉴定部门对涉案工程造价进行鉴定，不违反双方协议和法律规定。关于海贝尔公司提出价格鉴定问题，本院认为，涉案评估报告是经海贝尔公司申请，由一审法院委托司法鉴定机构作出，程序合法，再审期间鉴定报告上盖章署名的鉴定人员亦出庭接受了质询，应予认定。关于海贝尔公司提出的造价员资质问题，2016年1月20日国务院印发了《国务院关于取消一批职业资格许可和认定事项的决定》（国发〔2016〕5号），取消全国建设工程造价员职业资格许可和认定事项，但在2018年9月6日，中国建设工程造价管理协会下发《关于全国建设工程造价员有关事项的通知》，通知称已取得的全国建设工程造价员资格证书效用不变，将作为其水平能力的证明，造价员资格证书长期有效。因此韩百静以造价员的资质作为职业人员参与鉴定工作并不违反法律规定。关于海贝尔公司提出原审鉴定报告中的规费、税金等判归被申请人错误，应予收缴，对此本院认为，因本案系采取鉴定形式对***实际施工的工程款进行确定，工程造价鉴定机构依据定额标准对建设工程造价进行计算，而税金和规费都是定额标准的组成部分之一，在采取鉴定形式确定工程造价的情形下，对定额中的组成部分不应予以调整。因此海贝尔公司该再审请求没有法律依据，本院不予支持。关于工程质量不合格部分，海贝尔公司已另行提起了诉讼，本案一二审判决已将***工程质保金扣除，故本案中对此不予审理。

综上，再审申请人海贝尔公司关于原审将***列为原告错误的再审请求成立，对诉讼当事人列置错误在此直接予以纠正。大跃公司的合理请求部分应予支持，其他主张应予驳回。因在本案审理过程中，大跃公司一直主张其仅在工程承包协议书上盖章，未参与工程施工与结算，工程款的权利人是***，***亦认可，故涉案工程款可由海贝尔公司直接向***支付。鉴于原一二审判决认定基本事实清楚，判决内容应予维持。再审申请人海贝尔公司的其他再审请求不能成立，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持本院（2018）内04民终4759号民事判决及赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初9328号民事判决；

二、驳回赤峰大跃建筑工程有限公司及***的其他诉讼请求。

本判决为终审判决。

审 判 长 高子武

审 判 员 孙　霞

审 判 员 徐景娥

二〇二〇年八月十六日

法官助理 段欣宇

书 记 员 王　鑫