内蒙古金山海贝尔文化娱乐管理有限公司、赤峰大跃建筑工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

内蒙古自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）内民申3214号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：内蒙古金山海贝尔文化娱乐管理有限公司。

法定代表人：谢宝连，执行董事。

委托诉讼代理人：金素青，该公司常年法律顾问。

委托诉讼代理人：郭百达，该公司常年法律顾问。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1975年1月1日出生，汉族，个体工商户,住赤峰市。

一审原告、二审被上诉人：赤峰大跃建筑工程有限公司，住所地赤峰市红山区经济开发区。

法定代表人：卢春光，董事长。

再审申请人内蒙古金山海贝尔文化娱乐管理有限公司（以下简称海贝尔公司）因与被申请人***及一审原告、二审被上诉人赤峰大跃建筑工程有限公司（以下简称大跃公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2018）内04民终4759号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

海贝尔公司申请再审称，（一）原审主要定案证据不合法，内蒙古衡信工程项目管理有限公司出具的（2017）第01号《工程造价鉴定报告》不能作为有效证据采纳。1.鉴定人不具备相关资格。作为鉴定人出庭接受质询的王红娟、韩百静在庭审中明确承认他们不是造价工程师，不具备鉴定人资格。韩百静在庭审中明确表示，其负责本次鉴定的全面工作，其事后又以鉴定人身份出庭接受当事人质询，而鉴定报告中标注的两名具备鉴定资格的造价工程师，没有证据证明他们实际参与了鉴定工作，也没有正当理由拒不出庭接受当事人的质询，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“鉴定人拒不出庭作证的鉴定意见，不得作为认定事实的根据。”2.鉴定程序违法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条明确规定，人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。在案涉工程量存在巨大争议的情况下，原审法院并没有组织双方当事人对已完工程量进行确认，鉴定机构也没有对施工项目进行现场勘察，而是直接依据项目预算书便做出了造价评估。3、鉴定报告将大量未完工项目计入了工程造价。（二）原审将鉴定报告中所列规费、税金等判归被申请人于法无据。本案系被申请人作为实际施工人挂靠在大悦公司名下施工的。大悦公司在庭审中也多次表示，该工程与其无关。因此，案涉施工合同无效。实际施工人依法只有权主张工程款中的直接费，不能主张工程款组成内容中的间接费和税金以及利润等。（三）原审诉讼程序违法。1.大跃公司是被挂靠人，***是实际施工人，原审将二者列为本案共同原告于法无据。2.原审最终将相关权利判给了被申请人***，但再审申请人至今没有收到***的起诉状，原审卷内也没有受理***起诉的相关手续。综上，请求撤销原一、二审判决，依法再审本案。

本院经审查认为，本案的主要证据为鉴定结论，即内蒙古衡信工程项目管理有限公司出具的（2017）第01号《工程造价鉴定报告》，但是在本案一审庭审中出庭接受质询的并非具有造价鉴定资质并在鉴定报告后署名的鉴定人，违反民事诉讼法关于鉴定人必须出庭接受质询的有关规定，致使再审申请人对鉴定结论的合法性、客观性、科学性产生合理质疑。其次，本案原由大跃公司作为原告向海贝尔公司提起了诉讼，一审诉讼过程中，***又以其为实际施工人为由以原告身份加入诉讼，并将诉讼请求提高到900余万元，对此大跃公司在庭审中予以认可，并表示该工程与其无关，应由海贝尔公司与***直接结算。此情况下，等于***取代了大跃公司的原告地位，但是原一审法院却将***与大跃公司列为共同原告显为不当，且一审程序中亦缺乏***成为原告的必要程序性事项。故综上，本案符合提起再审条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令内蒙古自治区赤峰市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　　梁建武

审判员　　梁　宏

审判员　　薛　敏

二〇一九年九月二十六日

书记员　　鲍琳姝