某某、内蒙古金山海贝尔文化娱乐管理有限公司与赤峰大跃建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
内蒙古自治区赤峰市中级人民法院pt”>民事判决书
（2018）内04民终47***号上诉人（原审原告）：***，男，1975年1月1日出生，汉族，个体工商户，现住赤峰市。委托诉讼代理人：**，内蒙古彩桥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：内蒙古金山海贝尔文化娱乐管理有限公司，住所地赤峰市松山区新城八家组团68号。法定代表人：***，总经理。委托诉讼代理人：**，内蒙古原法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赤峰大跃建筑工程有限公司，住所地赤峰市红山区经济开发区。法定代表人：***，董事长。委托诉讼代理人：智国权，男，1968年11月11日出生，汉族，职员，住赤峰市松山区松秀园小区*号楼751。上诉人***、内蒙古金山海贝尔文化娱乐管理有限公司（以下简称海贝尔公司）与被上诉人赤峰大跃建筑工程有限公司（以下简称大跃公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初******号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。***上诉请求：请求二审法院查清事实，依法改判海贝尔公司给付******829738.6元，拖欠的工程款利息838000元，扣留的地下电缆赔偿款30000元。事实和理由：1、双方所签订的施工合同第六条第二款（3）项约定，工程完工经海贝尔公司确认竣工验收后，工程运行后50天内完成决算审核，工程款拨付到总价款的95%。第十条第二款约定，未支付的工程款逾期后按银行利息支付欠款利息。上诉人施工的工程在2016年7月1日完工，并经海贝尔公司确认竣工验收并投入使用，上诉人施工完毕后即作出决算并交海贝尔公司审核，但海贝尔公司拒绝审核同时拒绝给付工程款。海贝尔公司拒不给付工程款，应按照约定给付利息。2、关于***，上诉人施工的工程在质保期内如出现质量问题，应通知上诉人予以维修，如上诉人拒绝维修，则由海贝尔公司自行维修，维修费用在***中扣除，超出质保期后，海贝尔公司应当返还***。上诉人施工的工程海贝尔公司确认竣工验收并投入使用已经2年，海贝尔公司未通知上诉人对对质保期内的质量问题予以维修，***应支付给上诉人。3、现场施工作业，海贝尔公司应提供地下设施位置等资料而未提交，钩机挖土时勾坏地下电缆，责任应由海贝尔公司承担。针对***的上诉，海贝尔公司答辩称，***的上诉请求和理由不能成立，请求驳回其请求。海贝尔公司是与大跃公司签订施工合同，***作为本案主体不适格。答辩人不清楚***借用大跃公司资质，答辩人不知道他们之间的挂靠关系。本案是挂靠关系，不存在违法分包等情形，根据合同相对性原则，各方权利义务应以合同为准，上诉人不能突破合同的相对性向答辩人主张权利。上诉人引用司法解释主张可以由实际施工人直接向工程发包人索要工程款属于引用法律错误。一审既认定***是实际施工人，又认定施工合同有效是矛盾的。上诉人所称的工程款与事实也不符，很多工程不合格和未完工，不存在工程竣工完毕并验收，不应支付工程款、利息和***。电缆是由上诉人施工过程中损坏，其应该承担相应的赔偿责任。针对***的上诉，大跃公司答辩称，海贝尔公司应该给付工程款等相应价款。海贝尔公司上诉请求：请求二审法院查清事实，依法撤销一审判决第一项，即判令海贝尔公司给付周朝毅工程款7***8233.40元，并将本案发回重审。事实和理由：1、***借用大跃公司的资质与上诉人签订了《工程承包协议书》、《工程承包补充协议书》，***作为实际施工人进行施工，故一审判决认定上诉人与大跃公司签订的《施工合同》是双方真实意思表示与事实相悖。二上诉人恶意串通、采取欺骗的方法与上诉人签订了无效的施工协议，应承担对其不利的法律后果。2、一审法院依据违法的、不具有法律效力的（2017）第01号工程造价评估报告（以下简称评估报告）认定涉案工程总造价为16***4772元错误。3、一审法院程序严重违法，上诉人在一审庭审中申请对涉案工程的工程质量进行司法鉴定，鉴定机构作出（2017）鉴建字第9号工程质量评估报告，该报告认为涉案工程存在质量不合格问题。为此，上诉人提出反诉，要求被上诉人赔偿维修等相关费用，在上诉人提供了国内有资质进行维修方案鉴定的鉴定机构的情况下，一审法院以“因无具有符合维修方案鉴定资质部门接受该项鉴定”为由，对该项鉴定申请作退卷处理，对上诉人的反诉不立案处理，严重地侵犯了上诉人的合法权益。4、被上诉人并没有将全部工程施工完毕，还遗留大量的工程未施工。针对海贝尔公司的上诉，***答辩称，工程竣工验收完毕，已投入使用，就应该给付工程款和利息。上诉人没有通知答辩人维修，应该返还***。鉴定报告的情况与上诉人所述和事实不符，***已经将工程施工完毕，且工程造价、施工报告已经认定造价数额，评估报告符合法律规定，上诉人如认为造价及评估报告不符合法律规定，应举证加以证明。关于上诉人所称未施工部分，***已经将工程施工完毕并由上诉人实际使用，不存在未完工部分。针对海贝尔公司的上诉，大跃公司答辩服判。***、大跃公司向一审法院提出诉讼请求：要求海贝尔公司支付***工程款900万元。一审法院认定事实：2015年10月18日，大跃公司、***与海贝尔公司签订《工程承包协议书》，约定由大跃公司对海贝尔公司位于赤峰市松山区新城的海贝尔游乐园内设备基础土建工程进行施工，工期自2015年10月19日至2016年7月1日，总工程款的5%作为***。合同签订后，***作为实际施工人对涉案工程进行了施工，后工程完毕并交付海贝尔公司使用，期间海贝尔公司合计支付实际施工人***工程款合计8146800元。现***诉至法院，要求支付***剩余工程款900万元。经海贝尔公司申请，一审法院依法委托内蒙古衡信工程项目管理有限公司对***施工基础土建等工程进行造价评估，结论为总造价为16***4772元。经海贝尔公司申请，一审法院依法委托内蒙古赤峰市建筑科学研究院有限公司司法鉴定中心对***施工的涉案工程质量进行鉴定，鉴定意见为海浪池、海啸池混凝土地面，未修复的环路路面，游乐场南广场地面，综合服务大厅一层地面，海浪池、海啸池机房混凝土结构构件，均存在施工质量不符合要求的部位；所测漂流河底板混凝土厚度及混凝土强度符合要求。海贝尔公司申请对涉案工程维修方案及维修所需费用进行评估，因无具有符合维修方案鉴定资质部门接受该项鉴定，对该鉴定申请作退卷处理。维修所需费用鉴定部门因无维修方案，对维修所需费用鉴定亦作退卷处理。一审法院认为，***、大跃公司与海贝尔公司签订施工合同系双方真实意思表示，双方应按合同约定履行义务，评估涉案工程款总计16***4772元，海贝尔公司已经支付8146800元，余欠工程款为8447972元。***施工的工程部分存在质量问题，属维修范围，现海贝尔公司无证据证实维修金额，可对维修所需费用、海贝尔公司支付的工程质量鉴定费用另案主张权利。***施工的工程存在质量问题属实，故应先扣除双方约定的***829738.60元（16***4772元×5%）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、内蒙古金山海贝尔文化娱乐管理有限公司于本判决生效后十日内给付原告***工程款7***8233.40元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与原审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，***作为本案原告，在一审期间多次变更诉讼请求，其中最后一次开庭的诉讼请求是要求给付900万元工程款，并未要求给付利息，在二审中要求法院判决给付尾欠工程款的利息，属于新增加的诉讼请求，本院依法不予处理。关于***提出的应给付其***的主张，本院认为，因施工质量不合格需进行维修而造成的损失属于***赔偿范围，由于不能依据当事人单方主张确定金额，在双方对于上述损失金额不能达成一致情况下，一般应通过对外委托鉴定形式确定维修损失的具体数额，但经一审法院对外委托，无法确定维修方案及维修费用。在存在部分施工质量不合格，但又不能确定维修金额的情况下，对海贝尔公司的维修费用不予保护有失公平。双方在合同中约定了***，考虑到设立***的目的是为了保证施工方施工质量符合质量要求，具有质量担保性质，当施工方施工质量达不到合同约定时，该***将不予给付，综合本案情况，在无法确定损失的情况下，一审法院判决海贝尔公司不支付***并无不当。关于***施工期间，钩机挖土时勾坏地下电缆损失应由谁承担问题，本院认为，本案系合同纠纷，双方当事人的权利及义务来源于双方的合同约定及法律规定,本案当中的合同并未约定海贝尔公司需提供地下电缆的相关图纸及技术资料，因此，在施工过程当中毁坏电缆属于其单方侵权，该过错不能归责于海贝尔公司，应由其自行承担。关于海贝尔公司提出的双方签订的施工合同不是当事人真实意思表示这一主张，本院认为，该工程系***借用大跃公司资质而进行的施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”故涉案合同属于无效施工合同。虽然涉案施工合同无效，但涉案工程已经交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，海贝尔公司应按合同约定给付工程款。双方在合同中约定工程采用可调价按预结算价格调整，因此，一审法院委托的有资质的鉴定部门对涉案工程造价进行鉴定，符合法律规定和双方协议的约定。关于海贝尔公司提出的一审期间委托造价部门所做评估报告违法，不具有法律效力的问题，本院认为，该评估报告是经海贝尔公司申请，由一审法院委托司法鉴定机构作出，程序合法，鉴定人员亦出庭接受了质询，内容真实，应予认定。关于上诉人提出的一审法院审理本案程序违法，未受理其提出的反诉问题，经查阅一审卷宗，并无海贝尔公司提出反诉的反诉状、诉讼费票据等材料及相关记载，且即使一审法院不受理海贝尔公司的反诉请求，并不影响海贝尔公司行使诉权，海贝尔公司仍然可以就其主张另行起诉。关于海贝尔公司提出的有部分工程未施工完毕,本院认为，就该主张海贝尔公司应该举证证实，但其提出的证据并不足以证实其主张成立，因此一审法院未予认可并无不当。综上所述，上诉人***、海贝尔公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费85207.65元，由上诉人***负担20079.65元，由上诉人海贝尔公司负担651***.00元。本判决为终审判决。审判长***审判员***审判员***二0一八年十二月十二日法官助理魏乐书记员常诚