河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀02民终10500号
上诉人（原审被告）：**，男，1982年6月4日生，汉族，现住唐山市。
委托代理人：张伟，河北鸿翔律师事务所律师。
委托代理人：安旭飞，河北鸿翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐山嘉捷科技有限公司，住所地：唐山市路北区学院路以西朝阳道以北。
法定代表人：田岐，该公司总经理。
委托代理人：白岸平，河北三汇律师事务所律师。
委托代理人：田学丽，女，1975年5月2日出生，汉族，现住唐山市路北区高新协和道富华东里惠安楼。
原审被告：**，男，1992年5月18日生，汉族，现住唐山市。
原审第三人：唐山市丰润区沙流河镇沙流河村村民委员会，住所地：唐山市丰润区沙流河镇沙流河村。
法定代表人：徐建立，该村村委会主任。
委托代理人：吴学良，河北渤澳律师事务所律师，特别授权。
委托代理人：刘亚杰，男，1976年12月13日生，汉族，该村村委会工作人员，住唐山市丰润区沙流河镇潘家庄村北二街1号。
上诉人**因与被上诉人唐山嘉捷科技有限公司、**合同纠纷一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2018）冀0208民初2877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月22日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
**上诉请求：1.依法撤销唐山市丰润区人民法院作出的（2018）冀0208民初287号民事判决书，发回重审或依法改判。驳回被上诉人的诉讼请求。2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一审判决书认定事实不清、适用法律错误，程序违法。具体理由如下：一、原审法院认定被上诉人具有诉讼主体资格是错误的。（一）2017年1月26日之前涉案工程是上诉人与田学丽合伙承揽，上诉人与田学丽是根据业主要求借用被上诉人资质签订的施工合同，被上诉人并非实际施工人，不具有本案诉讼主体资格。原审庭审中，第三人即涉案工程的业主方沙流河村委会，已明确表示涉案工程是上诉人与田学丽二人合作承揽，二人借被上诉人的资质与第三人签订合同，实际施工人是上诉人与田学丽，并非被上诉人。而且上诉人手中也有上诉与田学丽的聊天记录，能够证实被上诉人并非实际施工人，前期是上诉人与田学丽合作承揽的，只是借用被上诉人的资质。因此原审法院认定被上诉人具有诉讼主体资格是错误的。（二）2017年1月26日之后涉案工程是上诉人**独自组织施工完成的。与被上诉人以及田学丽没有任何关系。所以被上诉人当然不具有诉讼主体资格。2017年1月26日在工程未完工的情况下，田学丽撤走工人之后，应沙流河村委会要求上诉人另外组织人员购买物料进行施工，至2017年2月11日完下。才确保沙流河村亮化效果的完成。二、原审法院认定上诉人**与被上诉人之间具有居间合同关系是错误的。不符合客观事实。2017年1月26日前，上诉人**与田学丽之间是合作承揽关系，根据《中华人民共和国合同法》第424条，“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”的规定，居间人只负责向委托人报告订立合同的机会或者为委托人与第三人订约居中斡旋，传达双方意思，起牵线搭桥的作用，对合同没有实质的介入权。上诉人提供与田学丽自2016年10月18日全2017年3月3日的微信聊天记录（该证据因上诉人手机损害故一审时无法提交，现手机已经修复，故二审作为新证据提交），证明上诉人积极参与施工合同履行的实质介入。从治商、谈判、合同签订、施工质量的监管、条协助验收，在2017年1月26日田学丽撤走工人以后上诉人又承担了未完工程的后续履行。足以证明：双方系合伙关系，而非居间合同关系。而且原审法院认定双方之间是居间合同关系，仅仅依据被上诉人主张，并无居间合同等书面证据能够证实，且忽略第三人的当庭陈述。假设双方之间是居间合同关系，那么业主方怎么可能直接将款项支付给上诉人而不是被上诉人？明显不符合一般逻辑和常理。由于前期工程系田学丽组织施工。所以上诉人**将部分款项转给田学丽，用于其购买施工材料，而并非原审法院认定的居间关系。三、原审法院认定上诉人向被上诉人返还50万元工程款是错误的。原审第三人即唐山市丰润区沙流河镇沙流河村村民委员会作为涉案工程的业主方，属于直接的参与人，其陈述应是最直接的，最符合客观事实的，而原审法院却故意忽略第三人的陈述，丝毫未采纳，判决结果明显倾向于被上诉人。（一）田学丽未按照施工合同约定完成施工，擅自撤场，且未经过第三人村委会验收，已构成严重违约。无权要求支付工程款项。根据上诉人提供的证据和第三人的陈述，截止至2017年1月25日晚验收时，因田学丽实际施工量不到百分之四十，没有完工，达不到约定的景观效果。被上诉人在起诉状中也明确承认，涉案工程未完成验收。所以，田学丽或被上诉人构成严重违约，无权要求支付工程款项。（二）2017年1月26日之后的工程由上诉人**施工，花费远高于第三人支付的50万元。无义务退还给被上诉人及田学丽。结合第三人陈述，2017年1月26日在工程未完工的情况下，田学丽撤走工人之后，应沙流河村委会要求上诉人另外组织人员购买物料进行施工，至2017年2月11日完工，才确保沙流河村亮化效果的完成。上诉人为此支付各项费用548343元。但因田学丽实际施工量不到百分之四十，其余的工程量皆是上诉人施工。按照村委会要求完成施工，上诉人实际支出费用远远高于实际收到的工程款50万元，故上诉人也没有义务退还被上诉人及田学丽。四、原审认定“庭审中，原告书面追认田学丽在涉案工程中的一切行为系代表原告的行为，田学丽与原告应为代理关系”是错误的，程序严重违法。在本案前两次开庭中，被上诉人的委托代理律师出庭参加诉讼，案外人田学丽作为旁听人员旁听了庭市。在第三次开庭时，案外人田学丽却成了被上诉人（原告）的委托代理人。根据法律规定，田学丽作为原告的委托代理人，其发言内容只能限于代表原告发言陈述。而在一审合议庭审理期间，法庭却组织上诉人（被告）与田学丽个人进一案行对质、互相发问。此时、田学明所做的陈述又是仅代表其个人。其身份的转变违背了其代理人的职责范围。在被上诉人已有二名诉讼代理人的情况下，法庭准予田学丽作为第三名委托代理人是违背法律明确规定的，田学丽的身份在本案中应系案外人，退一步说，其身份也只能是原告的证人，而不应是委托代理人。所以，一审判决书中“结合庭审中合议庭对被告**关于购买货物和施工安装情况的提问**回答情况以及田学丽与被告**当庭对质情况。本院对被告**的上述证据不予采信”是错误的。五、法官在庭审中明显偏袒被上诉人，显失公平、公正。1、一审中，上诉人向合议庭提交的照片一组四张，证明原告施工项目未完工。该照片质证时，因为与被告所述季节不符，法官竞当庭评价说“此证据简直是开玩笑”，明显有失公正。上诉人也承认提供的照片不是施工当时拍照的，是后来补拍的，但仍能证明：照片显示的部位田学丽没有施工，是上诉人赶工完成的。尽管被告在说明时有语误，但第三人的代理人明确认可，语误是不难说清楚的，法庭却以合议庭仅向当事人调查为理由，不许被告代理人帮助被告说明、解释。2、之后，被上诉人向合议庭提供了印刷图片一组，有的图片明确标注是效果图，上诉人提出异议认为是效果图时，法官却代表原告肯定是实景照片，法官竟当庭变成了原告的代理人，明显表示出偏袒倾向，而且这些代理言论后来竟成了判决书中的结论。3、在第一、二次庭审时，田学丽作为案外人在现场旁听。在原告方二位证人出庭作证时，田学丽就坐在证人的旁边，与证人互相串通。上诉人及第三人几次向法庭提出异议，法庭竟不予以制止任其串通，严重干扰证人作证，妨碍正常庭审秩序。4、在独任审理经二次公开开庭审理案件程序已经走完，独任审判员完全有能力依据查明的事实作出判决的情况下，法庭却又变更为合议庭审理根本没有法律依据，且并没有书面通知当事人，这种做法实属程序违法。综上，一审判决书认定事实不清、适用法律错误，程序违法。上诉人为维护自身合法权益，特提起上诉，请求二审法院查明事实纠正错案，公正裁决。支持被上诉人的上诉请求。当庭补充：将事实与理由部分的第一项中的第一小项中的2017年1月26日之前涉案工程变成为涉案工程，将其内容合作承揽变更为合伙承揽，将第一项中第二小项删除。
唐山嘉捷科技有限公司答辩称：1.上诉人诉讼主体符合法律规定。2.上诉人始终纠结合伙承揽，不是居间合同，没有合伙协议，不能成立。3.本案所涉合同清单工程由被上诉人全部自己完工，时间也是按照合同的时间完成的，上诉人干的活全是合同之外的。上诉人所提出另外的工作，与本案无关。4.上诉人提交的证据没有转账记录与票据，没有客观真实性。5.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
原审被告**发表意见称：不清楚，与我无关。
原审第三人唐山市丰润区沙流河镇沙流河村村民委员会发表意见称：同意上诉人的上诉请求，事实与理由。不认可一审判决。
唐山嘉捷科技有限公司向一审法院起诉请求：要求被告返还工程款50万元并按照同期银行贷款利率给付自应付工程款之日起至工程款实际清偿之日止的利息，诉讼费用由被告承担。
一审法院审理查明：2016年12月29日,经被告**介绍，原告与第三人签订《沙流河村亮化工程施工合同》，约定原告负责沙流河村综合楼、入口大门、沙流河文体馆LED灯具的安装、调试等工作。合同约定清单价格为1457073元，具体项目参见《沙流河村亮化工程报价清单（表）》，优惠总价125万元（不含税）。该合同建设单位有第三人加盖的公章和委托代理人刘亚杰签字；承包单位为原告加盖的合同专用章和委托代理人杜树平签字。合同签订后，原告即开始向有关厂家购买灯具、配电设施等，同时指派该公司员工杜树平作为项目经理进场组织施工；原告还将其中部分灯具安装工程交由到庭证人杨某完成，杨某自2017年1月1日至2017年1月22日不间断在场组织安装并编制了施工日志。2017年1月25日晚9时许，涉案工程灯具等设施经效果调试，原告认为已经完成《沙流河村亮化工程报价清单》指定项目并达到设计效果，遂与第三人协商验收事宜；第三人认为还应当增加部分亮化项目（庭审中所述花花绿绿）；原告认为已经完成合同及清单约定项目，不同意继续增加。原告上述行为均由田学丽组织安排并实际经手，本案审理过程中原告认可田学丽在涉案项目中的一切行为系原告公司的行为。另查明，涉案合同中约定的原告收款账号（建设银行开户、尾号3549）开户人为本案被告**，系由被告**指定并实际控制。2016年12月30日，第三人按合同约定支付了预付款62.5万元，汇至合同约定的账号，被告**当日支付给原告50万元。2017年5月25日，第三人又支付工程款50万元至合同约定的账号，被告**未向原告支付；后第三人将剩余12.5万元工程款（质量保证金）也汇入该账号；该账号款合计62.5万元现由被告**实际占有。
一审法院认为，原告与第三人签订《沙流河村亮化工程施工合同》，事实清楚，证据充分，双方权利义务关系明确，合法有效，本院予以确认。原告作为承包单位并委托田学丽为代表具体组织施工，应按照合同要求，完成合同附件《沙流河村亮化工程报价清单》所列项目；第三人作为建设单位也应在上述项目完工后足额支付工程款项，故对被告**、第三人提出原告主体不适格的抗辩事由，本院不予采信。关于涉案工程原告是否完工和被告**是否进行了合同项下工程施工的问题，庭审中被告**经法庭提问和田学丽提问，不能充分说明实际施工情况，也不能提供相关的施工日志；其所提交的照片一组四张（时间季节不符）意在证明原告未完工，却与第三人委托代理人刘亚杰所述“过节后拆除”相符，不能证明原告未完工情况，故对被告**、第三人关于原告未完工的抗辩事由，本院不予采信；被告**还当庭所述为后续施工于过春节期间携带大量现金前往辽宁省沈阳市采购灯具并组织合同项下工程施工，于常理不符，且其提供单据为非正式票据，其未能完整陈述涉案合同项下工程施工情况，亦无施工日志，故对被告**关于“在春节期间没有休息组织人员购买物料进行施工，按照村委会要求才在正月十五前天晚上完成施工”的抗辩事由，本院不予采信。另被告**以及第三人一再强调完工标准为“甲方（第三人）领导满意”，不具备客观可行性，原告是否完工应以合同约定项目为准，被告**、第三人关于“领导不满意”的抗辩事由不能成立，本院不予采信。关于原告、田学丽、**三方关系的问题。庭审中，原告书面追认田学丽在涉案工程中的一切行为系代表原告的行为，田学丽与原告应为代理关系；被告**认为与田学丽系合伙关系，田学丽不予认可，被告**未能提供相关证据证明双方合伙关系形成、约定的基本过程，且二人是否具有合伙关系亦非第三人能够证明，故对被告**关于与田学丽合伙承揽涉案工程的抗辩事由，本院不予采信。原告与第三人签订的涉案工程合同总价款为125万元，原告明确要求接收其中100万元（已接收50万元、未接收50万元），剩余25万元原告同意归被告**所有，此25万元具有介绍工程的佣金报酬性质，故原告与被告**在本案中的行为符合居间合同的构成要件，双方应为居间合同关系。第三人作为合同相对方，将工程款如数支付至合同约定账号，完成了合同义务，与本案已无利害关系，作为第三人参加诉讼为无独立请求权第三人；被告**接受被告**雇佣并为其提供自己名下账户，账户之款实际由被告**控制，亦与原告无实际争议。由此，本案实为原告作为委托人与被告**作为居间人关于居间报酬的争议。被告**作为居间人在促成合同成立后，原告作为委托人应当支付报酬。关于报酬的数额，第三人在第一次支付工程款62.5万元之后，原告同意接收50万元、剩余12.5万元为被告**的居间报酬，故被告**的居间报酬比例应为合同价款的20%（12.5÷62.5），即25万元（125×20%）。现被告**占有剩余工程款62.5万元，扣除剩余居间报酬12.5万元（62.5×20%）之后，继续占用剩余工程款50万元已无法定事由，故应返还原告；被告**无法定事由占有上述50万元工程款逾年，给原告造成了利息损失，应当承担相应的赔偿责任，故对原告要求被告按同期银行贷款利率支付利息的诉讼请求，本院予以支持。遂判决：一、被告**于本判决生效后十日内返还原告唐山嘉捷科技有限公司工程款50万元，并按照同期中国人民银行同期贷款利率支付自2017年5月25日起至上述款项返清之日止的利息；二、驳回原告唐山嘉捷科技有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9000元，由被告**负担。
本院二审期间，上诉人**提交证据如下：1.证据一，微信聊天记录及摘要（2016年10月18日到2017年3月13号）证明目的：（一）证明上诉人与被上诉人之间并非居间合同关系，上诉人与田学丽是合伙关系，在微信聊天记录中，可以证实上诉人从洽商、谈判、合同签订到施工质量的监管、协助验收等工作都进行了实质性参与，并不符合居间关系中居间人并不实质参与项目合同的性质，所以可以直接证明上诉人与田学丽而非被上诉人属于合伙关系；（在摘要的第一页、从第五页一直到第三十六页）。（二）摘要的第三十三页，2017年1月24日下午17点56分，田学丽向**发微信“何总不用去特别早了，它可能有的地方还在接线呢，没全部亮起来啥的”，2017年1月24日晚上19点59分，田学丽又向**发微信“距计划时牌坊上的电源有问题，马踏飞燕信号有的问题，正和工厂技术联系”，第三十四页，2017年1月26日下午17点，田学丽向**发微信“估计工人都安排着走呢”，**发微信“我在流沙河，没看见他们啊，已经没有工人了”，可以证实在2017年1月26日田学丽撤走了工人，但是工程没有达到约定的工程量，且未达到业主方即本案第三人的要求。（三）摘要的第三十五页，2017年1月26日下午17点30分，田学丽向**发微信语音“我可以找人做个基础设施，是个现场安装指导的，人你看看，东北的老家，也这时间了，再者我在那找人确实人不生地不熟，那个，要啥了，让亚杰找人，他那多好找啊。”2017年1月27日下午14点06分，田学丽向**发微信“工人到现在还没到家，在东北老家，晚一会儿我问问他们，大概啥时间回来”，这与上诉人**在原审中陈述的由于项目工期紧急，且正值春节工人回东北老家，**携带现金找工人回来施工也符合客观逻辑，该页的田学丽的微信记录正好印证了**的原审陈述是真实的，同时也证明在2017年1月26日田学丽将工人撤走之后，上诉人**亲自招人组织后续施工。
被上诉人唐山嘉捷科技有限公司质证称：2016年10月18日开始前期是**联系我们看北京的方案，保价，及建议，前期我是帮忙的性质，一直截至到2016年12月10日他有1句话他在咨询我报价，问我是不是可以内部运作了，因为北京造价太高，他从主动联系我，到后来一直有这个活，后期希望我来介入，所以我认为我们是介绍关系，他的重点内容没有证明我们是合伙关系，他说我没有完工撤走，不是事实，我们是在完工后走的。摘要34页**说没有达到理想效果，上诉人给第三人加炫耀的东西，我跟她说现在没有到货呢。以及34页最后两行，这都说明他想要的东西都是合同外，应领导要求后加的。对真实性没有异议。双方联系是真实性没有问题的。在这期间都是针对保价签合同等，都是上诉人主动联系，促成合同签订，因此一审定为居间合同。
本院二审经审理查明，2016年12月29日，经上诉人**介绍，被上诉人唐山嘉捷科技有限公司与原审第三人唐山市丰润区沙流河镇沙流河村村民委员会签订《沙流河村亮化工程施工合同》，合同约定：清单价格为1457073元，具体项目参见《沙流河村亮化工程报价清单（表）》，优惠总价125万元（不含税）。2017年1月26日之前完工并交付原审第三人使用……合同签订后，被上诉人委托即开始组织施工，并于2017年1月1日至2017年1月22日编制了施工日志。
2017年1月26日下午17点，田学丽向**发微信“估计工人都安排着走呢”，**发微信“我在流沙河，没看见他们啊，已经没有工人了”。2017年2月15日，田学丽向**发微信“何总，你咋不接电话了，还剩点尾巴活了，听说你不让去做了，不让装了”，**发微信“这活动已经结束了……”通过上述微信聊天记录，可以证实2017年1月26日，在现场施工未完成和验收的情况下，田学丽安排的工人已经提前撤场。
2017年5月26日，唐山市丰润区沙流河镇沙流河村村民委员会代表刘亚杰、李希昆作为验收人为上诉人**出具了2016年12月30日至2017年2月10日沙流河亮化工程项目验收表，并已经将合同涉及的全部款项125万元支付完毕。其中，上诉人**已经向被上诉人给付50万元，75万元剩余款项由**实际占有。庭审中，被上诉人认可2017年1月25号之后其没有再进行过施工。沙流河村委会认可工程前期系由被上诉人组织施工，工程后期系由上诉人**施工完成。本院对该事实予以认定。二审法院查明的其他事实与一审法院查明的相一致。
本院认为，被上诉人唐山嘉捷科技有限公司经上诉人**介绍与原审第三人唐山市丰润区沙流河镇沙流河村村民委员会签订了《沙流河村亮化工程施工合同》，合同中涉及的相应工程已经施工并验收完毕，2017年1月25号之前的工程系由被上诉人实际组织施工，2017年1月26号之后的工程系由上诉人**施工完成。从本院查明的事实来看，上诉人与被上诉人先后参与了工程的施工，一审法院认定上诉人与被上诉人系居间关系不妥，本院予以纠正。关于被上诉人完成的涉案工程量，应在进行工程造价鉴定后进行确定，因本案中无法确定被上诉人所完成的实际工程量，现被上诉人诉请由上诉人返还其工程款50万元，该诉请理据不足，本院不予支持。上诉人称被上诉人并非实际施工人，不具有本案诉讼主体资格的主张，亦理据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人**的上诉请求成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销河北省唐山市丰润区人民法院（2018）冀0208民初2877号民事判决；
二、驳回被上诉人唐山嘉捷科技有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费9000元，由被上诉人唐山嘉捷科技有限公司负担；二审案件受理费8800元，由被上诉人唐山嘉捷科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 董媛媛
审判员 徐万启
审判员 李建波
二〇一八年十二月二十八日
书记员 孙一帆