***、云南路航建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云0128民初1678号

原告（反诉被告）***，男，汉族，1989年8月31日生，住云南省楚雄彝族自治州武定县。

委托代理人杨金权，云南精群律师事务所律师，特别授权代理。

被告云南路航建设工程有限公司。统一社会信用代码915300000594965651

住所地昆明市银海樱花语A1地块D栋604号

法定代表人陈永刚，总经理。

被告（反诉原告）邢才春，男，汉族，1982年4月20日生，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。

委托代理人张学军,云南丰沛律师事务所律师,特别授权代理。

原告***诉被告云南路航建设工程有限公司（以下简称路航公司）、邢才春建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月14日立案受理。审理中,被告邢才春提出反诉,经审查,符合反诉条件,故本诉与反诉合并审理。本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告***及其委托代理人杨金权、被告邢才春及其委托代理人张学军到庭参加诉讼，被告路航公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判决二被告支付工程款156051.60元给原告；2、由二被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2019年被告路航公司承包禄劝汤郎建制村硬化道路工程第六标段吴家至妮姑公路，后被告路航公司又将工程转包给被告邢才春，被告邢才春承包后将硬化道路的劳务工程以包工不包料，每平方米23元分包给原告。承包后原告就组织工人施工，最终原告完成工程23663.30平方米，工程款544256.60元。在原告施工期间被告邢才春支付给原告388205元，余款156051.60元至今未给付，原告多次向被告主张工程款，但都被拒绝。原告已经按合同履行了自己的义务，被告却不按协议履行支付义务。故向法院起诉。

被告路航公司未答辩。

被告邢才春答辩兼反诉称，2019年禄劝汤郎建制村硬化道路工程第六标段（吴家公路至妮姑公路）建设中标单位为路航公司。中标后路航公司将该工程交由被告邢才春承建。被告邢才春又将该工程劳务承包给原告***施工，并签订《单项工程承包合同》，合同约定:机械设备、燃油、人工费、路面成形所产生的各项费用由原告***负责，原告***保证各项工程质量一次检验合格，否则出现返工损失由原告***承担。然而原告***未按合同约定履行义务，造成工程返工，被告邢才春支付返工费用151650元。被告邢才春已向原告***支付了全部工程款，且已超额支付。因原告***的原因致工程返工，故被告邢才春反诉要求原告赔偿被告邢才春返工费151650元。

反诉被告***辩称，双方签订合同是包工不包料，反诉被告只在混凝土达标的前提下承担责任。涉案工程的发包人并未下发整改通知或者返工通知，反诉被告所做工程是合格的，反诉原告反诉请求没有事实依据，故请法院驳回反诉原告的反诉请求。

原告***针对其主张提交了下列证据：

1、单项工程承包合同，证明双方约定的权利义务；

2、禄劝县2018年撤并建制村通硬化路工程审核结算表，证明原告所做工程量；

3、通话录音，证明周朝武的4万元收条没有实际支付，只是打了条子；

4、检验检测报告，证明被告工程造成返工是被告提供的材料出现问题。

被告邢才春对原告***提交的单项工程承包合同、禄劝县2018年撤并建制村通硬化路工程审核结算表无异议，但认为禄劝县2018年撤并建制村通硬化路工程审核结算表中老街至岩脚吴家公路工程不是原告***施工。通话录音内容不真实，证据形式不合法，故不予认可。检验检测报告内容不真实，证据形式不合法，且工程质量不止是水泥的问题，路面宽度不合格、涵洞堵塞是原告施工造成的。

被告邢才春针对其主张提交了下列证据：

1、身份证，证明被告邢才春基本身份信息；

2、施工合同（复印件）、中标通知书（复印件），证明禄劝县2018年农村公路路面硬化工程第六合同段系被告路航公司中标，被告路航公司与禄劝彝族苗族自治县农村公路工程建设指挥部签订《施工合同》，承包了禄劝县2018年农村公路路面硬化工程第六标段撤并建制村通硬化路工程三条线路（九龙镇岩脚村委会老街至岩脚、汤郎乡吴家村委会吴家公路口至妮姑、马鹿塘乡马鹿塘村委会小石垭口至小新山）；

3、联营施工合同，证明被告路航公司将其向禄劝彝族苗族自治县农村公路工程建设指挥部承包的禄劝县2018年农村公路路面硬化工程第六标段撤并建制村通硬化路工程三条线路转包给被告邢才春；

4、单项工程承包合同、关于转发《禄劝县2018年通村公路路面硬化工程第六合同段交工质量检测意见》的通知及附件、返工费用清单，证明被告邢才春已将汤郎乡吴家公路口至妮姑公路的施工分包给原告***施工，原告***保证工程质量达到合格，并保证一次验收合格，出现返工由原告***负责。但原告***没有按照约定履行义务，造成被告邢才春支付返工费151650元；

5、付款委托书、中国工商银行网上银行电子回单、领条、收条、汤郎乡吴家公路口至妮姑支线各项人工名单，证明被告邢才春已支付给原告***423205元，为原告***支付农民工工资161090元。被告邢才春支付的款项已超过原告***实际施工的工程款。

原告***对被告邢才春提交的身份证、施工合同、中标通知书、联营施工合同、单项工程承包合同无异议。对《禄劝县2018年通村公路路面硬化工程第六合同段交工质量检测意见》的通知及附件、返工费用清单认为不能证明被告的待证事实，原告是包工不包料，材料出现问题与原告无关，应该由被告自己承担；且从关于转发《禄劝县2018年通村公路路面硬化工程第六合同段交工质量检测意见》的通知及附件，也看不出原告所做工程为不合格；对返工费用清单三性不认可，不能证明被告的待证事实。对中国工商银行网上银行电子回单，收款人吴应兴，吴应兴不是原告的工人；对是原告签名的领条、收条原告认可;汤郎乡吴家公路口至妮姑支线各项人工费名单，是原告委托付的款原告认可，其余都不认可。

本院认为,原告***提交的单项工程承包合同、禄劝县2018年撤并建制村通硬化路工程审核结算表因被告邢才春无异议，本院予以确认。通话录音，因无其他证据印证，本院不予确认。检验检测报告系被告路航公司委托有资质的检测机构作出的，本院予以确认。

被告邢才春提交的身份证、施工合同、中标通知书、联营施工合同、单项工程承包合同、付款委托书因原告***无异议，本院予以确认；《禄劝县2018年通村公路路面硬化工程第六合同段交工质量检测意见》的通知及附件系检测人员对涉案路段检测后出具的，本院予以确认；返工费用清单证据形式不合法，本院不予确认；对原告签名的领条、收条，本院不予确认；汤郎乡吴家公路口至妮姑支线各项人工费名单及其余收条、领条因无其他证据印证，本院不予确认。

综上所述，本院依据确认的证据及双方在庭审中的陈述确认如下法律事实：

禄劝彝族苗族自治县农村公路工程建设指挥部系禄劝彝族苗族自治县交通运输局成立的负责农村公路建设的临时机构。

2018年9月，禄劝彝族苗族自治县农村公路工程建设指挥部与被告路航公司签订《施工合同》,合同约定：禄劝彝族苗族自治县农村公路工程建设指挥部将禄劝县2018年农村公路工程第六标段撤并建制村通硬化路工程三条路（九龙镇岩脚村委会老街至岩脚、汤郎乡吴家村委会吴家公路口至妮姑、马鹿塘乡马鹿塘村委会小石垭口至小新山）13.832Km的路基土石方、边沟、挡墙、水泥砼路面、培路肩、标志标牌、安全设施等发包给被告路航公司施工，合同价款为11701639.80元，2018年12月31日前完工。

2018年10月12日,被告路航公司与被告邢才春签订《联营施工合同》，合同约定：被告路航公司为完成禄劝县2018年农村公路工程施工招标（第六标段）施工任务，将该项目全部工程交由被告邢才春组织施工，合同价款为11701639.80元，2018年12月31日前完工，本项目不准分包、转包、转卖、倒卖，被告路航公司收取被告邢才春工程合同价或结算价1.5%的项目财务管理费175524.60元。

2019年2月16日，原告***与被告邢才春签订《单项工程承包合同》，合同约定：被告邢才春将汤郎乡吴家村委会吴家公路口至妮姑公路分包给原告***施工，每平方米23元（机械设备、燃油、人工费、路面成形所产生各项费用由原告***负责，被告邢才春承担水泥、砂石），原告***必须按照设计要求施工,工程质量必须达到合格标准,并保证一次验收合格,出现返工损失一切由原告***负责。

合同签订后，原告***即组织人员进行施工。施工中，被告邢才春2019年5月23日支付给原告***189630元，2019年5月24日支付给原告***87795元，2019年5月27日支付给原告***40000元，2020年1月被告邢才春受原告***委托，代原告***支付农民工工资105780元。该工程已完工并交付使用，禄劝彝族苗族自治县农村公路工程建设指挥部己付清全部工程款。

本院认为，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，被告路航公司中标与禄劝彝族苗族自治县农村公路工程建设指挥部签订《施工合同》后，又与被告邢才春签订《联营施工合同》，从《联营施工合同》的内容及被告路航公司收取的项目财务管理费来看，该合同名为联营，实为被告邢才春借用被告路航公司的资质进行工程承包。被告邢才春取得工程后又将涉案的工程分包给不具资质的原告***施工。原告***与被告邢才春签订的《单项工程承包合同》，因原告***无相应的施工资质，系无效合同。《单项工程承包合同》虽系无效合同，但原告***己按合同进行了实际施工，原告***系实际施工人，被告邢才春应当支付原告***实际完成工程量的价款。被告路航公司存在违法出借资质、转包的违法事实，应就被告邢才春的上述付款义务承担连带清偿责任。禄劝彝族苗族自治县农村公路工程建设指挥部作为发包人与被告路航公司就工程款进行结算，并已付清全部工程款。关于原告***所做工程量的问题，本院依据被告路航公司与禄劝彝族苗族自治县农村公路工程建设指挥部（禄劝彝族苗族自治县交通运输局）就《禄劝县2018年撤并建制村通硬化公路工程审核结算表》中确认的汤郎乡吴家村委会吴家公路口至妮姑公路的工程量，即23663.33[（2467.69+289.80+1501.91）÷0.18]平方米，应付工程款544256.59元。关于被告邢才春已付工程的问题。原告***主张收到388205元；被告邢才春抗辩己付436715元。本院依据被告邢才春提交的原告***出具的签名的《领条》、《收条》及与之印证的《付款委托书》确认原告***已收到423205元（189630+105780+40000+87795）工程款。故被告邢才春尚欠原告***工程款121051.59元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告邢才春反诉要求原告***赔偿返工费151650元，但被告邢才春未能提供确实充分的证据证明原告***所做工程有质量问题需要返工，且也无证据证明被告邢才春支付了151650元返工费。故被告邢才春的反诉请求，本院不予支持。被告路航公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，放弃了对原、被告所主张的事实和证据进行辩驳的权利，由此产生的不利后果应由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告邢才春于判决生效之日起十日内给付原告***工程款121051.59元；

二、被告云南路航建设工程有限公司对被告邢才春上述欠原告***的工程款121051.59元承担连带清偿责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求；

四、驳回被告邢才春的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3421元，由原告***负担877元，被告邢才春、云南路航建设工程有限公司负担2544元；反诉费3333元，由被告邢才春负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。

审　判　长　　李志平

人民陪审员　　李付才

人民陪审员　　杨　梅

二〇二一年一月二十六日

书　记　员　　李逻辑