某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云01民终3545号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1982年4月20日生，汉族，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。

委托诉讼代理人：张学军，云南法研律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1989年8月31日生，汉族，住云南省楚雄彝族自治州武定县。

委托诉讼代理人：杨金权，云南精群律师事务所律师，特别授权代理。

原审被告：云南路航建设工程有限公司，住所地：云南省昆明市官渡区小板桥街道保利天御花园8栋704号。

法定代表人：陈永刚。

上诉人***因与被上诉人***，原审被告云南路航建设工程有限公司（以下简称路航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2020）云0128民初1678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求：一、撤销一审民事判决书，改判驳回被上诉人诉讼请求；二、被上诉人赔偿上诉人返工费用151650元；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：2019年2月16日，上诉人与被上诉人签署《单项工程承包合同》，约定：上诉人将吴家公路口至妮姑公路劳务承包给被上诉人施工，机械设备、燃油、人工费、路面形成的各项费用由被上诉人承担，工程出现返工由被上诉人负责，造成的损失由被上诉人承担，该合同系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，依法成立并生效。根据《单项工程承包合同》之约定，上诉人与被上诉人之间成立的是劳务合同关系，一审法院以建设工程施工合同法律关系判决由上诉人支付被上诉人工程款系法律适用错误。根据本案一审时，上诉人向一审法院提交的证据：关于转发《禄劝县2018年通村公路路面硬化工程第六合同段交工质量检测意见》的通知及附件，足以证实被上诉人施工的路面出现了质量问题，没有经过验收合格，按照《单项工程承包合同》之约定，出现质量问题返工重做系被上诉人应当履行的约定义务，但被上诉人并没有履行该项合同约定义务，应当承担由此产生的法律后果，按照一审上诉人的反诉请求赔偿上诉人的返工损失151650元。根据本案一审法院查明的事实，上诉人应当支付给被上诉人款项为544256.59元，但按照《单项工程承包合同》之约定，上诉人按照被上诉人施工符合质量标准的部分支付款项，对于被上诉人施工未符合质量要求导致返工重做产生的经济损失应当扣除。另外，因被上诉人没有按时支付农民工工资、机械租金等费用，导致农民工向上诉人索要工资、机械租金，因上诉人无法联系到被上诉人，为了解决农民工工资、机械租金问题，上诉人向农民工支付了农民工工资、机械租金等费用161090元，并制作了《汤郎乡吴家公路口至尼姑支线各项人工名单》。但一审法院对该部分款项不予认定属于事实认定不清。综上，上诉人已支付给被上诉人款项为423205元，为被上诉人支付农民工工资、机械租赁费用等161090元，已超过上诉人应当支付给被上诉人的款项，上诉人已不具有向被上诉人支付款项的义务。但一审法院判决由被上诉人支付给上诉人工程款121051.59元，一审被告路航公司承担连带清偿责任存在事实认定不清、法律适用错误等问题，请二审法院查明事实支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告路航公司未到庭陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1、判决二被告支付工程款156051.60元给原告；2、由二被告承担本案的诉讼费。

***向一审法院反诉请求：***支付返工费151650元。

一审法院认定事实：禄劝彝族苗族自治县农村公路工程建设指挥部系禄劝彝族苗族自治县交通运输局成立的负责农村公路建设的临时机构。2018年9月，禄劝彝族苗族自治县农村公路工程建设指挥部与被告路航公司签订《施工合同》，合同约定：禄劝彝族苗族自治县农村公路工程建设指挥部将禄劝县2018年农村公路工程第六标段撤并建制村通硬化路工程三条路（九龙镇岩脚村委会老街至岩脚、汤郎乡吴家村委会吴家公路口至妮姑、马鹿塘乡马鹿塘村委会小石垭口至小新山）13.832Km的路基土石方、边沟、挡墙、水泥砼路面、培路肩、标志标牌、安全设施等发包给被告路航公司施工，合同价款为11701639.80元，2018年12月31日前完工。2018年10月12日，被告路航公司与被告***签订《联营施工合同》，合同约定：被告路航公司为完成禄劝县2018年农村公路工程施工招标（第六标段）施工任务，将该项目全部工程交由被告***组织施工，合同价款为11701639.80元，2018年12月31日前完工，本项目不准分包、转包、转卖、倒卖，被告路航公司收取被告***工程合同价或结算价1.5%的项目财务管理费175524.60元。2019年2月16日，原告***与被告***签订《单项工程承包合同》，合同约定：被告***将汤郎乡吴家村委会吴家公路口至妮姑公路分包给原告***施工，每平方米23元（机械设备、燃油、人工费、路面成形所产生各项费用由原告***负责，被告***承担水泥、砂石），原告***必须按照设计要求施工，工程质量必须达到合格标准，并保证一次验收合格，出现返工损失一切由原告***负责。合同签订后，原告***即组织人员进行施工。施工中，被告***2019年5月23日支付给原告***189630元，2019年5月24日支付给原告***87795元，2019年5月27日支付给原告***40000元，2020年1月被告***受原告***委托，代原告***支付农民工工资105780元。该工程已完工并交付使用，禄劝彝族苗族自治县农村公路工程建设指挥部已付清全部工程款。

一审法院认为，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，被告路航公司中标与禄劝彝族苗族自治县农村公路工程建设指挥部签订《施工合同》后，又与被告***签订《联营施工合同》，从《联营施工合同》的内容及被告路航公司收取的项目财务管理费来看，该合同名为联营，实为被告***借用被告路航公司的资质进行工程承包。被告***取得工程后又将涉案的工程分包给不具资质的原告***施工。原告***与被告***签订的《单项工程承包合同》，因原告***无相应的施工资质，系无效合同。《单项工程承包合同》虽系无效合同，但原告***已按合同进行了实际施工，原告***系实际施工人，被告***应当支付原告***实际完成工程量的价款。被告路航公司存在违法出借资质、转包的违法事实，应就被告***的上述付款义务承担连带清偿责任。禄劝彝族苗族自治县农村公路工程建设指挥部作为发包人与被告路航公司就工程款进行结算，并已付清全部工程款。关于原告***所做工程量的问题，一审法院依据被告路航公司与禄劝彝族苗族自治县农村公路工程建设指挥部（禄劝彝族苗族自治县交通运输局）就《禄劝县2018年撤并建制村通硬化公路工程审核结算表》中确认的汤郎乡吴家村委会吴家公路口至妮姑公路的工程量，即23663.33［（2467.69+289.80+1501.91）÷0.18］平方米，应付工程款544256.59元。关于被告***已付工程的问题。原告***主张收到388205元；被告***抗辩己付436715元。一审法院依据被告***提交的原告***出具的签名的《领条》《收条》及与之印证的《付款委托书》确认原告***已收到423205元（189630+105780+40000+87795）工程款。故被告***尚欠原告***工程款121051.59元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告***反诉要求原告***赔偿返工费151650元，但被告***未能提供确实充分的证据证明原告***所做工程有质量问题需要返工，且也无证据证明被告***支付了151650元返工费。故被告***的反诉请求，一审法院不予支持。被告路航公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，放弃了对原、被告所主张的事实和证据进行辩驳的权利，由此产生的不利后果应由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：“一、被告***于判决生效之日起十日内给付原告***工程款121051.59元；二、被告云南路航建设工程有限公司对被告***上述欠原告***的工程款121051.59元承担连带清偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求；四、驳回被告***的反诉请求。”

二审中，上诉人、被上诉人未提交证据。上诉人对一审判决认定的事实无异议，但认为一审法院遗漏认定上诉人代付农民工工资和机械的租赁费用共计161090元的事实；被上诉人对一审法院认定的“2019年5月27日支付给原告***40000元”事实有异议，认为未实际收到该款项，但被上诉人并未提出上诉。对于上诉人提出遗漏的事实本院在说理部分综合评判。至于被上诉人主张一审判决认定错误的事实，其未提出上诉，故本院不予评判。综上，二审审理查明的法律事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人是否欠付被上诉人工程款？2、上诉人主张被上诉人赔偿返工费用151650元应否支持？争议焦点1：上诉人对应付被上诉人工程款544256.59元无异议，但认为除扣除一审法院认定的已付款423205元外，还应扣减其代被上诉人支付人工费及机械设备费共计161090元，故上诉人已不欠付被上诉人工程款，对此上诉人虽提交了案外人出具的领条、收条等，但未能举证证明付款系受被上诉人的委托或是指示，且在本院给予的时间内领条、收条等涉及的相关人员未能出庭作证，无法证明其主张的费用161090元系代被上诉人支付的工人工资及机械设备费，故本院对上诉人的前述主张不予支持，一审判决认定尚欠工程款121051.59元得当，本院予以维持。争议焦点2：上诉人虽提交了《禄劝县2018年通村公路路面硬化工程第六合同段交工质量检测意见》、返工费用清单等，但无法证明系被上诉人的施工质量所导致，且上诉人也未能举证证明通知过被上诉人予以整改或返工而被上诉人予以拒绝，故上诉人要求被上诉人赔偿返工费用151650元，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6754元，由***承担。

本判决为终审判决。

本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。

审判长　　李娜

审判员　　杨茜

审判员　　汪佳

二〇二一年七月八日

书记员　　闻怡