***、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏13民终138号 上诉人（原审被告）：***，女，1964年9月14日出生，住泗阳县。 委托诉讼代理人：***，江苏苏哲律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**，男，1988年9月14日出生，住泗阳县。 委托诉讼代理人：***，江苏苏哲律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:***源建设工程有限公司,住所地泗阳县众兴街道金康华府二期南门。 法定代表人：万佃兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人:**，江苏新高的律师事务所律师。 委托诉讼代理人:***，江苏新高的律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏中旺新材料科技有限公司,住所地泗阳县意杨产业园科技园天目山路西侧。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏致强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏致强律师事务所律师。 上诉人***、**、***源建设工程有限公司（以下简称瑞源公司）因与被上诉人江苏中旺新材料科技有限公司（以下简称中旺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2022）苏1323民初6257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***、**上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回中旺公司对***、**的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由中旺公司承担。主要理由：1.一审法院判决***、**协助瑞源公司向中旺公司开具发票没有事实和法律依据。中旺公司与瑞源公司于2020年8月10日签订的《建设工程施工合同》实际并未履行，该合同被一审法院确认为无效合同，而一审法院又依据该合同的条款要求***、**协助瑞源公司承担开具发票的义务不能成立。既然一审法院依据上述合同条款，那么依据合同的相对性，履行义务的相对方也只能是瑞源公司，与***、**无关。2.***、**不是开具增值税专用发票的合法主体，无法开具符合要求的增值税专用发票。即使***、**愿意协助瑞源公司，但是具体履行的是瑞源公司，法院亦不应将责任转嫁到***、**身上。如法院认为***、**系领取工程款的相对方而应向中旺公司履行开票义务，那么***、**即便履行开票义务也应当是开具普通发票的义务，而非增值税专用发票。3.一审法院认定如瑞源公司不能提供发票，那么***、**与瑞源公司共同赔偿中旺公司的损失没有事实和法律依据。一审法院参照鉴定意见确定相应损失，该鉴定结论并未鉴定不能提供发票的损失。对于中旺公司的损失，***、**也不应当与瑞源公司承担共同的赔偿责任。 中旺公司辩称，**、***合伙挂靠瑞源公司施工，也以实际施工人的名义起诉中旺公司，并享有该工程款，工程款审计报告中是含有税金的，施工合同也约定提供税票。作为瑞源公司让他人挂靠并与中旺公司签订施工合同，属于合同相对人，有义务向中旺公司交付发票，无论是合同约定还是法律规定，均应当向中旺公司开具发票，故一审判决正确，请求二审予以维持。 瑞源公司辩称，***、**上诉状称瑞源公司签订的合同没有得到实际履行，请二审法院对该事实予以查实。瑞源公司认为***、**收取了工程款，由该二人开票或开票不能的情况下赔偿中旺公司损失是其应当负担的义务。 瑞源公司上诉请求：1.撤销一审法院并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由中旺公司承担。主要理由：1.涉案工程并非瑞源公司承建施工，与瑞源公司无关。中旺公司此前并未取得涉案工程的施工许可证与开工报告等文件，瑞源公司也未实际进场施工，没有投入和参加该工程的任何环节。2.案涉工程实际由***、**组织人员进行施工，中旺公司在***、**施工的基础上进行了后续施工，并在后续实际支付了两人的工程款，故***、**应承担相应的义务，不应让瑞源公司承担相应的开票责任。瑞源公司从未收取涉案工程的工程款，没有进项是不能虚开增值税发票的。3.瑞源公司签订的合同未得到履行，***、**与中旺公司另行建立了事实合同关系，是获得工程款和开票的依据，且按照生效判决未将2004年建设工程司法解释第26条作为适用的法律依据，生效的判决也未按照该条进行表述，故已经认定了事实施工合同关系的存在，故本案针对瑞源公司的诉请应当被驳回。 中旺公司辩称，本案合同签订的主体是中旺公司和瑞源公司，瑞源公司由他人挂靠签订的合同也属于合同相对人，有义务向中旺公司交付发票。 ***、**辩称，***和**取得工程款是基于实际施工人的事实，对于开票的义务并未要求参照合同的约定，如果法院依据建设工程施工合同，那么瑞源公司应当开具发票。 中旺公司向一审法院提出诉讼请求：1.***、**，瑞源公司连带向中旺公司交付金额为1910923元增值税专用发票和金额为1273948.71元劳务费普通发票；如不能交付发票，***、**赔偿中旺公司税款损失286638.46元；2.***、**，瑞源公司承担本案诉讼费用。 一审法院对本案事实认定如下： 2020年8月10日，中旺公司（发包人）与瑞源公司（承包人）签订建设工程施工合同。工程内容为：中旺公司钢结构厂房工程含1#厂房、2#厂房、仓库和办公楼工程。承包方式为：包工包料；60%开增值税发票、余下40%开劳务发票。合同形式为：固定总价合同，总价款为17708660.16元。 后由***、**合伙进行施工。2021年1月7日，***诉至一审法院。审理过程中，依据***申请，一审法院依法委托宿迁建威工程咨询有限公司：1、对中旺公司已完成工程量占总工程量的比例及工程相应价款进行鉴定；2、对现场材料价值进行鉴定。该公司于2021年11月18日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：已完工程量占总工程量的比例为17.79%；已完工程相应价款为：（1）参照合同约定下浮：3184871.77元，（2）依据定额计算不下浮：4988397.99元。现场剩余材料价值为108912.37元。其中税金均按9%计算。一审法院于2022年3月28日作出（2022）苏1323民初5号民事判决，认定案涉工程的工程价款为3184871.77元。判决江苏中旺新材料科技有限公司支付***313784.14元及利息，利息自2021年1月7日起至中旺公司实际付清款项之日止，利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；驳回***其他诉讼请求。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。承包人不履行开具发票义务的，可以判令承包人限期履行、赔偿损失等。***、**系借用瑞源公司名义与中旺公司签订建设工程施工合同，该建设工程施工合同应为无效合同。虽合同无效，但中旺公司已实际在***、**施工的基础上进行了后续施工，应视为***、**所施工工程已经验收合格，且***、**已取得工程款。瑞源公司应按约定开具发票，***、**作为实际施工人并实际取得工程款，应履行相应的协助义务。如不能开具发票，瑞源公司、***、**应赔偿中旺公司相应的损失；相应的损失，参照鉴定意见，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决：一、***源建设工程有限公司于判决生效后十五日内向江苏中旺新材料科技有限公司开具并提供金额为1910923元增值税专用发票和金额为1273948.71元劳务费普通发票；***、**予以协助；二、如不能提供发票，则***源建设工程有限公司、***、**赔偿江苏中旺新材料科技有限公司损失262971.07元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取2800元，由***源建设工程有限公司、***、**负担。 二审中双方当事人对一审法院审理查明的事实均无异议，本院本院予以确认。 二审中瑞源公司提供三份证据。 证据1.泗阳县人民法院（2021）苏1323号民初279号案件中2021年2月4日庭审笔录一份，在该笔录第五页中，中旺公司法定代表人***自认其在与瑞源公司签订合同前，已经与**进行接触洽谈了工程发承包的事宜，证明签订合同只是为了应付工程的备案； 证据2.涉案工程的建设工程规划许可证和建设用地规划许可证，颁发时间是2020年12月，在瑞源公司与中旺公司签订施工合同至**、***停工期间，涉案工程尚没有合法的开工手续，证明瑞源公司在前案及本案一审中所陈述的因为没有合法的建设手续，才没有实际履行合同的说法，该点与***、**的陈述也是一致的； 证据3.涉案工程施工过程中，实际施工人**在处理瓦工班组李前进讨要工程款过程中形成的农民工工资协议书以及泗阳经济开发区意杨产业科技园管委会出具的情况说明，主要内容是对工人欠款方面的确认和调解会办情况这两份材料。证明涉案工程施工过程中，出现农民工讨要工资时，中旺公司未告知瑞源公司相关事宜，而是直接与**协商处理相关事宜。 中旺公司质证意见： 证据1真实性认可，但是不能达到对方证明目的，庭审笔录第四页中中旺公司对于工程是如何取得的做出明确叙述，与***的叙述略有出入。中旺公司也是主张**、***是挂靠关系，瑞源公司应当根据双方签订的实际施工合同承担相应责任。 证据2真实性认可，但是不能达到瑞源公司证明目的，对方指出相关证件2020年12月才取得，但是2020年10月参与会议纪要时**和**一直以瑞源公司名义参会并签字，故瑞源公司并不是没有任何责任； 证据3真实性认可，关联性不予认可，瑞源公司作为被挂靠的公司，其不参与具体的施工管理是挂靠正常现象，瑞源公司主张没有联系瑞源公司表明其没有任何责任的观点是不成立的。 ***、**质证意见：证据均可以证明涉案工程实际施工人是***、**。 本院认证意见：结合本案其他证据综合再予以认定。 中旺公司二审提供三组证据。 证据1.验收会议纪要5页，证明**、**以瑞源公司名义参与施工、验收活动。 证据2.法人授权委托书一份，证明**接受瑞源公司委托参与涉案工程招投标事宜，且授权委托书载明“如实际施工以签订合同为准”，结合瑞源公司与中旺公司签订的施工合同，可以证明瑞源公司对于合同内容是明知的，且自愿受合同内容约束； 证据3.入场公示牌照片，施工现场公示施工单位为瑞源公司，项目负责人为**，材料员为**，证明***、**一直以瑞源公司名义参与施工。 瑞源公司质证意见： 证据1真实性没有异议，会议纪要的形成过程及材料中**签名的真实性无法确认，同时**并未取得过瑞源公司的授权，即使**签名真实也不能代表瑞源公司履行了案涉合同。 证据2真实性没有异议，但是在该份授权中瑞源公司已经明确表明**授权范围只是办理投标事项，并未取得办理相关事宜的权利，也未对**和***进行任何授权。 证据3真实性无法核实。 ***、**质证意见：证据1达不到中旺公司的证明目的，材料中**的签字是真实的；证据2与***、**无关；证据3的三性不予认可，不是现场拍摄的照片，现场无任何公示牌。 本院认证意见：证据1、证据2真实性予以确认，且与本案有关联性，本院予以采信。证据3系照片，且瑞源公司和***、**不予认可，本院不予认定。 二审本案的争议焦点为：***、**和瑞源公司是否应当承担开具相关票据的义务。 本院认为，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。本案中，***、**作为实际施工人收取了工程款，开具工程款发票是其应当承担的法定义务。而***、**挂靠瑞源公司，瑞源公司同意该二人挂靠并以瑞源公司名义与中旺公司签订施工合同，其应当承担相应的合同义务。虽然瑞源公司上诉主张其未履行施工合同，但瑞源公司未及时向中旺公司主张解除施工合同，***、**在施工过程中还在以瑞源公司名义参与施工、验收等活动，在中旺公司支付工程款后瑞源公司作为被挂靠人应当承担施工合同相对人开具发票的附随义务。瑞源公司二审提供的证据即使可以证明其未参与实际工程施工，但并不能达到瑞源公司的证明目的，被挂靠人不参与实际施工亦是挂靠关系的普遍特征，故对瑞源公司二审证据不予采信。一审法院根据双方合同的明确约定判令***、**、瑞源公司承担开具相关票据义务并无不当，本院予以支持。 综上，***、**，瑞源公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11200元，由***、**负担5600元，***源建设工程有限公司负担5600元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　朱　海 二〇二三年三月二十二日 书记员　　陈　莹