***、***等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁15民再37号 上诉人（原审被告）：***，男，1975年10月22日出生，汉族，住江西省抚州市东乡县。 委托诉讼代理人：***，江***律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1968年10月14日出生，汉族，住山东省高唐县经济技术开发区。 原审被告：济南宏建建设工程有限公司，住所地山东省济南高新区颖秀路1508号A1楼1-217室。 法定代表人：**，董事长。 原审被告：济南万昌置业有限公司，住所地山东省济南市长清区灵岩路南段路西1079号。 法定代表人：***，经理。 关于***诉***、济南宏建建设工程有限公司（以下简称宏建公司）建设工程施工合同纠纷一案，山东省高唐县人民法院于2010年8月31日作出（2009）高民一初字第440号民事裁定，已发生法律效力。2021年3月15日山东省高唐县人民法院作出（2021）鲁1526民监1号民事裁定，再审本案。再审中，山东省高唐县人民法院追加济南万昌置业有限公司（以下简称万昌公司）为被告，并于2021年11月2日作出（2021）鲁1526民再8号民事判决。***不服，向本院提起上诉。本院于2022年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：依法撤销高唐县人民法院（2021）鲁1526民再8号民事判决，改判驳回***的诉讼请求,上诉费用由***承担。事实和理由：一、原审判决确认“***”与上诉人一起负责项目施工、进而确认“***”出具证明的效力，完全错误。***原审中提供的证据不能证实“***”的身份，“***”是何人根本无从知晓。（2010）高民一初字455号案件中关于“***、***一起负责该项目的施工”的卷宗内容，***在原审中未举证，法庭也未在庭审中出示，却直接在（2021）鲁1526民再8号民事判决中确认，明显违反法律规定。退一步而言，假如“***”与上诉人一起负责项目施工属实，那么“***”就属于本案的共同被告，应当作为本案当事人参与诉讼。且***提供的“***”于2009年1月14日出具的证明，无法确定真伪，原审直接采信，完全错误。二、原审判决确认“协议书中的市优标准应该是对整体工程的评优标准，水电暖安装工程作为附属设施的安装，并无单独的评价标准”进而未采信“内部承包协议书约定***施工质量必须达到市优标准否则罚乙方（***）总造价10%的工程款”，完全错误。***已将2007年10月19日安装项目部内部承包协议书作为诉请证据，说明认可该协议书的全部内容，既然该协议书已经明确约定“***施工的工程质量必须达到市优标准，否则罚***总造价10%的工程款”，就应遵照约定执行。三、***的诉请金额74,848元无法证实。***所述总价款为315000元，无证据证实。假如该总价款属实，根据安装项目部内部承包协议书中有关总造价17%的管理费在应付***工程款中扣除的约定，剩余工程款仅为315000元×83%-247952元-8000元=5498元。前文已述，***未证实工程质量已达到市优标准，则应再扣***总造价10%的工程款，应为：315000元×73%-247952元-8000元=-26002元。这就说明，假如***提供的证据目录当中记载的总价款为315000元属实，其提出的诉请金额也完全没有事实依据。严格按照安装项目部内部承包协议书履行，***甚至应当退还部分款项。***所述已经支付的247952元包括管理费是虚假的，已经支付的款项不可能包含管理费。四、***提供的证据无法证实上诉人系诉请工程款项的欠款人。根据***原审中提供的证据：1.万昌公司高唐分公司与宏建公司之间的《建设公司施工合同》，上诉人是以宏建公司委托代理人的身份签订合同。2.《安装项目部内部承包协议书》的甲方是宏建公司，根据《建设公司施工合同》签字**一栏的内容，说明上诉人是代表宏建公司签订《安装项目部内部承包协议书》。上诉人的签字完全符合“表见代理”的特征。3.“结算单据”无任何人（单位）的签字、**，无法确认真实性，更不得作为确认***诉请工程款项的证据。4.“***”与本案没有任何关联性，其出具的证明无任何法律意义。且“工程签证单”也无***信息，更未显示上诉人的“欠款”信息。因此，***提供的上述证据无法证实上诉人系***诉请工程款项的欠款人，更无法证实欠款数额。五、上诉人不属于本案适格被告。上诉人仅是宏建公司的施工队长，相关工程的承包方为宏建公司，该事实有***提供的《建设工程施工合同》及诉状内容可以印证。六、“调解笔录”的内容不能作为对上诉人不利的证据。虽然“调解笔录”中涉及到“原告是从我手中承建……”等，但根据原《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”这就说明，即便上诉人在“调解笔录”当中涉及对案件事实的认可，也不得作为对上诉人不利的判决证据。七、本案不符合再审条件。（2009）高民一初字第440号民事裁定是按原告撤诉处理，***应当另案诉讼，而不是启动再审程序。如***另案诉讼，则早已超过诉讼时效。综合上诉理由，恳请二审查明事实，依法改判。 被上诉人***辩称，上诉人说不认识***不属实，是上诉人让我找***算账。上诉人土建达不到优良标准，我干的再好质检站也不可能按优良验收。刚干的时候，双方是按每平方175元定的，否则我不可能给上诉人那么高的管理费。期间公司将暖气留下了，事后上诉人自己说先按每平方米100元算着，所以才有这个31.5万的数。要按正常合同算，上诉人应该给我的还多。我支的钱都给上诉人打条，是上诉人违约在先。原审中上诉人说自己借用宏建公司的资质，给公司交百分之几的管理费。请求法院依据事实作出公正判决。 原审被告宏建公司、万昌公司未答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还工程欠款86166.67元及利息；2.本案的费用由被告承担。再审中，***将诉讼请求第一项变更为依法判决被告偿还工程款74848元、违约金及利息。 一审法院原审以***经法院多次传唤拒不到庭为由，裁定按原告***撤诉处理。案件受理费1954元减半收取977元由原告***负担。 一审法院再审认定事实：2007年5月29日，宏建公司（原名济南宏建置业有限公司）与万昌公司高唐分公司签订建设工程施工合同，由宏建限公司承建万昌公司高唐分公司开发的高唐县****住宅小区1#、2#楼工程。（2010）高民一初字第455号民事卷宗中载明***、***一起负责该项目的施工。2007年10月19日，***与***签订安装项目部内部承包协议书，将高唐县****住宅小区2#楼的水电暖安装工程发包给***，双方约定的主要事项有：***施工质量必须达到市优标准，否则罚乙方总造价10%的工程款；结算执行宏建公司与万昌公司高唐分公司所签合同条件；甲方收取乙方总造价17%的管理费，（含税金）在甲方付乙方工程款中扣除。宏建公司与万昌公司高唐分公司所签合同竣工结算部分约定：1.工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行竣工结算。2.发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。3.发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。双方在专用条款中约定发包人的违约责任为：拖延支付工程款，每天除支付承包人同期银行贷款利息外，按托付款每日万分之三承担违约金，并承担承包人的其他损失，且承包人有权终止合同。2008年6月23日，因地暖系统预留问题，万昌公司高唐分公司就2#楼工程补偿宏建公司15800元。安装工程完工后，***于2009年1月14日出具证明一份，内容为：“证明今欠2#楼付85%的情况下还差壹万玖仟柒佰玖拾捌元￥19798元2#***2009.元.14”。证明出具后，又支付给***8000元。2009年6月25日，***提起本案诉讼。 另查明，2009年8月6日，***在调解笔录中称涉案工程系万昌公司高唐分公司承建，发包给宏建公司，宏建公司又分包给***，***是从***手中承建，他只是借用宏建公司的资质，公司收取管理费5%。 一审法院再审认为，因2009年8月6日，***在调解笔录中自认涉案工程系万昌公司高唐分公司承建，发包给宏建公司，宏建公司又分包给***，***是从***手中承建，他只是借用宏建公司的资质，公司收取管理费5%。结合***以个人名义与***签订的承包协议书，可以认定***系该工程的实际施工人，应支付所欠工程款，万昌公司作为发包方，应在未支付的工程款限额内承担责任。 关于所欠工程款数额，宏建公司在涉案项目的负责人之一***向***出具了证明条，因高唐县人民法院（2010）高民一初字第455号民事卷******、***一起负责该项目的施工，故***出具的证明条对本案事实有证明力，法院予以认定。依据万昌公司高唐分公司与宏建公司签订的建设工程施工合同、***与***签订的安装项目部内部承包协议书并结合***出具的证明条，***庭审中主张剩余未付工程款计算过程为315000（总价款）-247952（已支付价款）-8000（出具证明条后支付的价款）+15800（万昌公司高唐分公司就2#楼工程补偿宏建公司的补偿款）-8032（***应支付的剩余15%的管理费）=66816元，与合同约定及客观事实相符，法院予以支持。双方签订安装项目部内部承包协议书约定***施工质量必须达到市优标准，否则罚乙方（即***）总造价10%的工程款，***据此质证称因***未提交证据证明达到市优标准，但协议书中的市优标准应该是对整体工程的评价标准，水电暖安装工程作为附属设施的安装，并无单独的评价标准，故***要求按约定扣减***工程款的主张，法院不予支持。 对于利息，因***未提交证据证实交付竣工资料的具体时间，导致起算日期无法确定，故对***要求支付利息的诉讼请求，法院不予支持。 对于违约金，因原审中***无关于违约金的诉讼请求，违约金诉讼请求超出了再审审理范围，法院不予审理。 综上，经法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款规定，判决：一、原审被告***于判决生效之日起十日内支付给原审原告***工程款共计66816元；二、原审被告万昌公司于判决生效之日起十日内在欠付工程价款范围内对***承担责任；三、驳回原审原告***的其他诉讼请求。 二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院再审查明的事实一致。 本院认为，围绕当事人的上诉请求，本案二审的争议焦点为：原审法院认定***为案涉工程欠款的责任主体以及欠付数额为66816元是否正确。 首先，综合2007年5月29日***以宏建公司代理人名义与与万昌公司高唐分公司签订的《建设工程施工合同》、2007年10月19日***与***签订的《安装项目部内部承包协议书》等书证以及当事人的在案**，能够认定***是案涉高唐县****住宅小区2#楼工程的实际施工人，在施工过程中，***将该2#楼的水电暖安装工程分包给***，***对其中的水电安装工程进行了实际施工，故原审法院认定***为***所诉工程欠款的责任主体，并无不当。上诉人称依据原民事诉讼证据规定，其在“调解笔录”中对案件事实的认可，不能作为对其不利的判决证据。对此本院认为，根据相关司法解释的规定，当事人只有在为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，才不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但从上述“调解笔录”的内容来看，上诉人就其与宏建公司、***之间的关系以及案涉工程结算等情况所作的**，是针对一审法官要求其作为被告对***的起诉进行答辩而发表的答辩意见，同时结合该笔录的其他内容，均不能认定上诉人的**内容系为达成调解或和解协议而作出的妥协，故原审法院将上诉人在该“调解笔录”中的有关**认定为其对案件事实的自认，并无不妥。据此，对上诉人该项上诉理由，本院不予采纳。 其次，因（2010）高民一初字第455号生效民事判决认定***、***二人系案涉工程项目负责人，原审法院就***2019年1月14日出具的证明条对本案事实的证明力予以确认并无不当。案涉《安装项目部内部承包协议书》约定，***收取***总造价17%的管理费，***确认2019年1月14日之前***已支付工程款247952元（包含***应给付***85%工程总价款所对应的管理费45517元），根据以上事实并结合上述证明条的内容，案涉水电安装工程总价款应为315000元[（247952元+19798元）÷85%]。上诉人虽对该总价款数额不予认可，但未能提供相关反驳证据，本院对其异议不予支持。关于上诉人所称因案涉工程质量未达“市优标准”即应扣除***10%工程款的主张，现无充分的事实依据，原审法院未予采纳亦无不当。据此，原审法院认定上诉人欠付工程款数额为66816元无误，本院予以支持。 对于上诉人所称因本案原一审系按***撤诉处理，***应当另案诉讼，而不能启动再审程序，没有法律依据，本院对此上诉理由不予采纳。 另，一审法院再审判决未确定诉讼费用的负担，违反相关法律法规的规定，明显有误，本院予以纠正。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持山东省高唐县人民法院（2021）鲁1526民再8号民事判决。 一审案件受理费1954元，由***负担484元，由***负担1470元；二审案件受理费1470元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　张　磊 审 判 员　刘　颖 二〇二二年八月八日 法官助理　邢　娟 书 记 员　***