吉安翊富新能源科技有限公司、江西隆富建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省吉安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣08民终1282号

上诉人（原审被告）:****新能源科技有限公司，住所地为吉安市青原区河东经济开发区新工业园，统一社会信用代码91360803584032822J。

法定代表人：王大汉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭昊，江西钧略律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：江西隆富建设工程有限公司，住所地为吉安市青原区天玉镇虎背山105国道旁，统一社会信用代码9136080008147571XP。

法定代表人：欧阳亮亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：万丹，江西律星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：史美艳，江西律星律师事务所律师。

上诉人****新能源科技有限公司（以下简称翊富公司）因与被上诉人江西隆富建设工程有限公司（以下简称隆富公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉安市青原区人民法院（2020）赣0803民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人翊富公司的委托诉讼代理人郭昊，被上诉人隆富公司的委托诉讼代理人万丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

翊富公司上诉请求：1.改判驳回隆富公司的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由隆富公司承担。事实与理由：1.一审判决认定开具发票属于非主合同义务错误。从翊富公司与隆富公司之间形成的会议纪要可以看出，隆富公司获得剩余工程款的前提是隆富公司向翊富公司开具521万元的江西省增值税发票，双方已明确约定开具521万元江西省增值税发票与支付工程款系同等的义务，翊富公司以此抗辩，法院应当予以支持。2.一审判决翊富公司承担逾期付款违约金错误。翊富公司与隆富公司明确约定剩余工程款的支付以开具江西省增值税发票为前提，隆富公司首先违反主要义务不开具票据，造成翊富公司无法支付剩余工程款，逾期付款违约金应当由隆富公司自身承担。

隆富公司辩称，1.隆富公司已经向翊富公司开具了521万元普通税务发票，本案工程发生在2016年之前，当时并没有要求开具增值税专用发票，且会议纪要中也没有约定开具增值税专用发票，因此，翊富要求隆富公司开具增值税专票的做法与事实不符。2.会议纪要明确约定了逾期付款违约金。一审判决正确。

隆富公司向一审法院起诉请求：1.判令翊富公司支付工程款45万元及违约金（违约金从2019年7月16日开始按每日1‰计算至实际付款为止，截止2019年10月16日违约金暂定38488.8元）；2.确认隆富公司对“****新能源科技有限公司工业园区”工程享有优先受偿权；3.本案诉讼费由翊富公司承担。

一审法院认定事实：2015年8月4日，翊富公司因需要在青原区工业园区兴建厂房，经与江西隆富公司协商，双方签订一份《建设工程施工合同》，合同约定翊富公司以包工包料形式将位于青原区工业园区的“江西晶昶能（翊富新能源创业孵化基地）”厂房3栋、办公室1栋、宿舍楼1栋交由隆富公司施工。合同签订后，隆富公司全面履行合同，按约施工完毕，而翊富公司未按约支付工程款。2019年6月10日，隆富公司与翊富公司就翊富公司拖欠工程款问题在相关部门领导的组织参与下召开协调会，会议达成共识并一致同意以下意见，形成会议纪要：1.翊富公司与隆富公司经核算确认，“****新能源工业园区”项目工程总造价为2880万元（含消防、合同外增减工程、质量整改等全部费用），双方对工程无其他任何争议。2.翊富公司已付工程款为2208万元，该款按6.873%计税部分共计1517558.4元由隆富公司承担，超出部分由翊富公司承担，翊富公司对前款予以代扣代缴（税收），在未付工程款中核减，计翊富公司还应支付工程款520.24万元，其余部分工程款由隆富公司缴税开票。3.本协议签订之日七日内翊富公司支付工程款233万元，2019年7月15日前支付余款288万元，如到期未付清，未付部分则按每日千分之一支付逾期付款违约金。隆富公司法定代表人欧阳亮亮及项目经理梁文勇，翊富公司实际投资人肖智柏以及相关部门负责人均在该“会议纪要”上签名。此后，翊富公司于2019年6月19日、6月25日、6月26日支付隆富公司4笔工程款，共计476万元，拖欠剩余工程款45万元至今未付。隆富公司多次催翊富公司支付剩余工程款，翊富公司提出要隆富公司按照税率13%开具521万元工程款的发票，而隆富公司认为其已按照税率3%开具521万元工程款的发票交给翊富公司，双方因此成讼。

一审法院认为，本案争议的焦点为：1.隆富公司要求翊富公司支付工程款45万元及逾期付款违约金，应否得到支持？翊富公司提出要求隆富公司按照税率13%开具521万元工程款的发票后，其再支付剩余工程款的抗辩，是否合理？2.隆富公司主张确认其对“****新能源科技有限公司工业园区”工程享有优先受偿权应否支持?

关于第一个争议焦点，隆富公司与翊富公司之间已形成建设工程施工合同关系。2019年6月10日，双方就翊富公司拖欠工程款问题在相关部门领导的组织参与下经协商形成会议纪要，该会议纪要内容明确了双方的权利与义务，系双方的真实意思表示。按照双方会议纪要中关于“本协议签订之日七日内翊富公司支付工程款233万元，2019年7月15日前支付余款288万元，如到期未付清，未付部分则按每日千分之一支付逾期付款违约金”的约定，核减翊富公司在此后已付的工程款476万元，翊富公司尚欠隆富公司工程款45万元的事实清楚，翊富公司对此并无异议。诉讼中隆富公司认为其已按照税率3%开具521万元工程款的发票交给翊富公司，翊富公司则提出要求隆富公司按照税率13%开具521万元工程款的发票后，其再支付剩余工程款，双方对如何开具该521万元工程款发票产生争议，对此，一审法院认为，根据我国发票管理办法相关规定，隆富公司作为建设工程施工企业应向翊富公司出具工程款发票，但开具发票属于非主合同义务，而翊富公司支付工程款属主合同义务，两者之间不具有对价性，即使隆富公司未开具发票，也不能成为翊富公司拒付工程款履行主给付义务的抗辩理由。故对隆富公司要求翊富公司支付工程款45万元的诉请，依法予以支持。翊富公司拖欠隆富公司工程款不付违反了民事活动中的诚实信用原则，属违约行为，而双方关于违约金条款“按未付部分每日千分之一支付逾期付款违约金”的约定换算成利息标准为月利率30‰，该约定违约金标准明显过高，亦过分高于给隆富公司造成的实际损失，从本案实际及公平原则考虑，核定翊富公司承担的违约金为按月利率20‰偿付所欠工程款的逾期付款利息，该利息应从2019年7月16日起计算至实际付清之日止。

关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，在支付工程款的条件成就之时起算优先受偿权的除斥期间，即应从翊富公司承诺的付款到期日2019年7月15日起算，直至隆富公司于2019年10月16日提起本案诉讼，并没有超过六个月，故隆富公司主张确认其对“****新能源科技有限公司工业园区”工程享有优先受偿权，符合法律规定，可予以支持。但根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”的规定，本案隆富公司主张的逾期支付工程款的违约利息不应列入工程款优先权的保护范围。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一、二款，第六十条第一款，第一百零九条，第一百一十二条，第二百八十六条之规定，判决:一、****新能源科技有限公司偿付江西隆富建设工程有限公司工程款45万元及逾期付款违约金（以45万元为基数，按月利率20‰从2019年7月16日计算至实际付清之日止），限在判决生效后10日内付清；二、江西隆富建设工程有限公司在****新能源科技有限公司欠其工程款45万元范围内对“****新能源科技有限公司工业园区”工程享有优先受偿权。案件受理费8630元，由****新能源科技有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，隆富公司与翊富公司于2019年6月10日在相关部门领导的组织参与下已就工程款问题形成会议纪要，该会议纪要对翊富公司给付剩余工程款的期限以及逾期付款违约金标准均作了明确约定，现翊富公司逾期未付工程款45万元，翊富公司应当继续给付并承担相应逾期付款违约金。至于翊富公司所提发票问题，首先，会议纪要以及双方签订的《建设工程施工合同》均未约定必须先开票再付款；其次，隆富公司开具发票属于非主合同义务，而翊富公司支付工程款属主合同义务，两者之间不具有对价性，即使隆富公司未开具发票，也不能成为翊富公司拒付工程款履行主给付义务的抗辩理由。

综上所述，翊富公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8630元，由****新能源科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　胡文君

审判员　　陈　麒

审判员　　李伟杰

二〇二〇年七月二十八日

法官助理高晓丽

书记员王荷英