***依韵绿化环保工程有限公司、湖北益通建设股份有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鄂01民终441号 上诉人（原审原告）：***依韵绿化环保工程有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区庙山经济开发区高新科技工业园特1号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，湖北舟桥律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：湖北益通建设股份有限公司，住所地湖北省宜昌市西陵区西陵二路165号，武汉办事处地址湖北省武汉市江夏区江夏大道民族大道327附1号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，湖北法善律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京金台（武汉）律师事务所律师。 上诉人***依韵绿化环保工程有限公司（以下简称***公司）、上诉人湖北益通建设股份有限公司（以下简称益通公司）因合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2022）鄂0115民初674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人***公司上诉请求：一、撤销一审判决并改判益通公司支付合同超出工程量劳务费716,034.81元；二、本案诉讼费及鉴定费由益通公司承担。上诉事实与理由：一、一审庭审时，***公司提交了整理绿地、打支撑的现场照片，且益通公司对这一事实予以认可。只不过认为整理绿地的费用包含在合同单价中。然根据园林绿化工程量计算的相关规范，整理绿化用地属单独计算工程量项目，应当计入工程量。且益通公司提交与发包方间的《建设工程竣工结算书》中“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”中含有整理绿化用地和树木支撑架项目，而一审法院仅依据《合同超出的工程量》上没有整理绿地、树木支撑项目而不支持；显然有失公平。同时，《合同超出的工程量》是在急短的时间内形成的，为配合政府让益通公司垫付春节期间农民工工资而签订的，即使部分项目存在遗漏，也在情理之中，应当依据客观事实核算工程量。二、一审判决程序违法。一审法院就湖北浩华工程项目管理股份有限公司出具的浩华H字【2022】154号关于“庙山光电子信息产业园一期绿化景观工程种植人工费”的***定意见书，并未经过质证，就直接采用方案三，显然程序违法。***公司签订绿化景观劳务分包合同时，综合考虑各个项目的工程量和单价后签订的，然施工过程中，报价较低的项目工程量增加，且部分项目明显超过正常浮动范围，导致***公司严重亏损。故超出的工程量全部按照定额人工费计算为宜。 上诉人益通公司辩称：鉴定意见中***公司主张按照方案一超出工程量来鉴定是不符合规定的。双方施工合同第五条约定了计件标准是按照甲方（益通公司）所签订的景观工程合同中的绿化部分按***公司实际发生的工程量并以益通公司中标的7%结算。***公司与益通公司所确认的超出合同约定工程量之外的工程项目，也是益通公司与发包方武汉庙山公司所签订的景观工程合同中的绿化中的内容。对超出部分的工程量也应当按照合同约定的标准以益通公司与武汉庙山公司的中标清单价的7%结算，也就是审计报告的计算的方案二的计算方式，但该鉴定报告没有经过质证，益通公司对方案二中确定的单价有异议。合同约定的只是以益通公司中标清单价应当是综合单价，但是鉴定意见是以全费用综合单价，两者不一致，不符合约定。鉴定报告没质证，程序违法。***公司的上诉理由不能成立，2022年1月12日益通公司与***公司已经就双方所施工的合同内的超过工程量分别进行确认，双方也确定了最终的结算是以合同的量加上超出的工程量进行结算，所以***公司上诉请求没有事实和法律依据。 上诉人益通公司上诉请求：一、撤销一审民事判决，将本案发回重审；二、本案一审、二审诉讼费、鉴定费由***公司承担。事实与理由：一、一审判决未将湖北浩华工程项目管理股份有限公司的《***定意见书》组织双方质证，径行采信该鉴定意见书中的其中一种方案，违反法定程序，剥夺了益通公司的诉讼权利。二、一审判决以未经质证的《***定意见书》作为工程价款的依据，该《***定意见书》不能作为证据使用，一审判决认定基本事实不清。 上诉人***公司辩称：对鉴定意见书确实也没有质证，一审程序违法。 上诉人***公司向一审法院起诉请求：一、益通公司支付超出合同工程量内预估劳务费1,022,548.41元（实际以评估金额为准）；二、本案诉讼费用由益通公司承担。 一审法院认定事实：益通公司承接了武汉庙山投资集团有限公司发包的庙山光电子信息产业园（一期）景观工程。2021年10月，益通公司（甲方）与***公司（乙方）签订《绿化景观劳务施工合同》，主要内容有：一、工程名称庙山光电子信息产业园一期绿化景观工程，工程地点庙山开发区***幸福五路以南；二、工程承包内容为甲方指定区域内绿化施工工程；三、合同承包形式为劳务承包（种植人工费）；五、合同暂定金额308,804.28元。合同计价标准，按照甲方签订的景观工程合同中的绿化种植部分，按2021年10月14日之后以实际发生的工作量并以甲方中标清单价的7%为乙方劳务费，据实结算。合同总价不包括主村**，大小机械。合同还约定了工程质量标准、付款方式等其他事宜。合同后附有《绿化劳务分包人工费核算清单（2021.10.15起计算）》***公司与益通公司均在合同上签字**，合同落款日期为2021年10月13日。***公司于2021年10月15日开工，同年10月25日完工。2021年10月15日，湖北永同兴工程有限公司向***公司转账支付4.5万元，中国建设银行单位客户专用回单载明用途为益通建设景观工程劳务费预支款；后分别于同年10月21日、10月26日各向***公司转账支付6万元，中国建设银行单位客户专用回单均载明用途为益通建设景观工程劳务费。2021年11月26日，湖北楚翔物业管理有限公司向***公司转账支付5万元，国内支付业务付款回单附言益通建设景观工程绿化劳务费。2021年11月2日，武汉市江夏区园林绿化监督管理办公室向武汉庙山投资集团有限公司出具《武汉市建设项目配套绿地实施情况监督检查报告》（编号：2021056），主要内容为：2021年11月2日，武汉市江夏区园林绿化监督管理办公室根据《武汉市城市绿化条例》的规定，对位于江夏区庙山办事处***光电子信息产业园（一期）建设项目配套绿地实施情况进行了监督检查。依据批准的结果信息（含图纸、相关数据）及武汉市精湛测绘信息有限公司提供的测绘成果报告，经现场复核，该项目配套绿地达到《武汉市城市绿化条例》规定的配套绿地面积。2021年11月30日，益通公司依约向武汉庙山投资集团有限公司移交庙山光电子信息产业园一期景观工程的园林绿化景观设施，施工单位益通公司、建设单位武汉庙山投资集团有限公司、监理单位武汉永泰建设工程监理有限公司、设施管理部门武汉江夏经济开发集团产业运营管理有限公司均在《设施竣工验收接管证书》上签字**。2022年1月12日，益通公司与***公司确认并签订《合同超出的工程量》，载明1．***20m2，2．鸢尾76m2，3．小叶栀子262m2，4．**1790m2，5．草皮1832m2，6.冬青4**m2，7．停车位种籽8566.98m2，8．**装饰金布810棵，9．草绳绕干890棵，10．红花酢浆草25m2，11．金边女贞16m2，12．***25棵，13．补**1972.65m2，14．补草皮70m2，15．补鸢尾25m2。益通公司的经办人注明“合同超出工程量已核实，最终结算以合同量加上此超出工程量进行结算；***公司法定代表人***注明“原2021年11月17号**签字的《增量明细单》作废，本次核量工程量核实无误”。经一审法院核对，上述合同超出的工程量项目中鸢尾、冬青、停车位种草籽、草绳绕干、***、补鸢尾不属于《绿化劳务分包人工费核算清单（2021.10.15起计算）》约定项目。同日，***公司向益通公司出具《委托付款函》，委托益通公司将《绿化景观劳务施工合同》项下的工程款10万元支付至****驰园林绿化有限公司账户。2022年1月13日，***公司与益通公司进行结算并签订《光电子一期绿化景观工程劳务分包合同内结算清单》，确认劳务费总计299,979.32元。同日，湖北楚翔物业管理有限公司代益通公司向****驰园林绿化有限公司转账10万元，国内支付业务付款回单附言工程绿化人工费。经***公司申请，一审法院委托湖北浩华工程项目管理股份有限公司对超出合同工程量的人工费进行鉴定。湖北浩华工程项目管理股份有限公司于2022年10月20日作出浩华H字［2022］154号关于“庙山光电子信息产业园一期绿化景观工程种植人工费”的***定意见书，鉴定意见为：方案一：“庙山光电子信息产业园一期绿化景观工程种植人工费”工程造价为497,527.81元（计算方法为：除**装饰金布按16元/株计算外，其余项目均按定额人工费计算）；方案二：“庙山光电子信息产业园一期绿化景观工程种植人工费”工程造价为109,812.30元［计算方法为：除**装饰金布按16元/株计算外，其余项目均按合同约定甲方中标清单价（全费用）的7%计算］；方案三：“庙山光电子信息产业园一期绿化景观工程种植人工费”工程造价为319,723.70元（计算方法为：除**装饰金布按16元/株计算外，与合同有相同项的按照合同所附清单单价的7%计算，无相同项的按照定额人工费计算）。***公司支出鉴定费3万元。本案在审理过程中，一审法院于2022年4月2日组织双方当事人现场核实树木死亡情况，并记录在案。由于双方对超出合同工程量的计价标准、包成活养护期间的认定，以及树木死亡原因和责任承担均存在分歧，致使双方无法达成一致意见。上述事实，有双方当事人陈述、《绿化景观劳务施工合同》及《绿化劳务分包人工费核算清单（2021.10.15起计算）》《合同超出工程量》《光电子一期绿化景观工程劳务分包合同内结算清单》、照片、委托付款函、中国建设银行单位客户专用回单、国内支付业务付款回单、《武汉市建设项目配套绿地实施情况监督检查报告》《庙山光电子信息产业园一期-景观工程竣工验收接管证书》《建设工程竣工结算书》、鉴定意见书等证据证实，一审法院对证据依法进行了审查并在卷佐证。 一审法院认为，***公司与益通公司签订的《绿化景观劳务施工合同》《光电子一期绿化景观工程劳务分包合同内结算清单》《合同超出的工程量》无效力上的瑕疵，均为有效。本案争议的焦点在于：超出合同工程量人工费的认定。经一审法院委托，超出合同工程量人工费已经湖北浩华工程项目管理股份有限公司鉴定，有三种方案供一审法院选择。结合在案证据和查明事实，超出合同工程量的施工范围与合同约定的施工范围一致，超出合同工程量中的部分项目仅在合同约定项目上增加了工程量，部分项目为超出合同约定的项目。因此，超出合同工程量中仅在合同约定项目上增加工程量的部分项目人工费应按合同约定综合单价计算，超出合同约定项目的工程量应按人工费定额计算，**装饰金布经双方确认按16元/株计算。故一审法院采信鉴定意见的方案三“庙山光电子信息产业园一期绿化景观工程种植人工费”工程造价为319,723.70元。益通公司前期已向***公司支付劳务费31.57万元，扣减合同内结算款299,979.32元外，还应向***公司支付劳务费304,703.02元。***公司主张整理绿地、树木支撑、打扫卫生的人工费等费用漏算，有**签字确认的《增量明细单》证实，但***公司的法定代表人***在《合同超出的工程量》上签字注明“原2021年11月17号**签字的《增量明细单》作废，本次核量工程量核实无误”，且其陈述是在施工人员围堵相关部门，为了让益通公司垫付人工费，不得已在《合同超出工程量》单上签字”，该情形并非法律意义上的可撤销情形，故一审法院对***公司主张的上述漏算费用不予支持。***公司主***公司于2021年10月15日转账支付的45,000元系平整场地的人工费，不属于合同约定的劳务费，但未举证证明，一审法院不予支持。益通公司抗辩应扣减树木死亡费用，因未提起反诉，故在本案中不予处理。综上，***公司的部分诉讼请求成立。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条规定，一审法院判决：一、益通公司于本判决生效之日起十日内向***公司支付劳务费304,703.02元；二、驳回***公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 一审法院查明的相关事实属实，本院予以确认。 二审审理中，经双方当事人同意，湖北浩华工程项目管理股份有限公司对双方当事人提出的异议作出书面答复，载明：一、针对***公司提出异议的说明：1、方案二的依据为《绿化景观劳务施工合同》第五条合同价款中第2条，其中**装饰金布单价，按照双方庭审已确认16元/株计算；2、《绿化景观劳务施工合同》第五条第2条“合同计价标准，按甲方签订的景观工程合同中的绿化种植部分，按2021年10月14日之后以实际发生的工程量并以甲方中标清单价的7%为乙方劳务费，据实结算”；3、我司收到的是一审法院提供的经过质证的《庙山光电子信息产业园一期景观工程建设竣工结算书》内有合同部分单价与总价。二、针对益通公司提出异议的说明：根据一审法院的要求，《***定意见书》方案一采用《湖北省园林绿化工程消耗量定额及全费用基价表（2018）》进行组价并计算总价；方案二是按照《绿化景观劳务施工合同》约定进行计算，因《庙山光电子信息产业园一期景观工程建设竣工结算书》的合同清单价为综合单价，规费及税金在其结算总价中进行计算，因此在执行“以甲方中标清单价的7%为乙方劳务费”的约定时，按照计取了规费及税金后的全费用综合单价进行计算，鉴定报告附表2中已将“综合单价”与“全费用综合单价”分别单列。另2022年9月19日我司发生征求意见报告鉴定结论109,812.30元与鉴定报告方案二结论金额一致，益通公司、***公司未发表不同意反馈意见。方案三是将“合同超出工程量”与“劳务施工合同”、“合同暂定金额所附清单”视为一个整体，在合同暂定金额所附清单中有相同项的（共8项），按照合同暂定金额所附清单单价的7%计算，无相同项的（共6项）为合同外新增单价，根据定额重新组价。 本院认为，根据上诉人***公司、益通公司的上诉请求及理由，本案二审程序中的争议焦点在于双方超出合同工程量人工费认定的问题。 经***公司申请，一审法院委托，湖北浩华工程项目管理股份有限公司对超出合同工程量人工费作出***定意见，计算了三种方案提供一审法院选择使用。***公司、益通公司对该鉴定意见均有异议，经双方当事人同意，湖北浩华工程项目管理股份有限公司对双方当事人提出的异议作出书面答复。现***公司、益通公司未提交充分证据证明该鉴定意见存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格，或鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足的等情形；因此，一审法院采信该鉴定意见并无不当。综合本案事实，一审法院酌情认定超出合同工程量中仅在合同约定项目上增加工程量的部分项目人工费应按合同约定综合单价计算，超出合同约定项目的工程量应按人工费定额计算，**装饰金布经双方确认按16元/株计算，并参考鉴定意见的方案三认定超出合同工程量绿化工程种植人工费的工程造价为319,723.70元，亦无不当。***公司主张超出合同工程量绿化工程种植人工费全部应按定额人工费计算，依据不足，本院不予支持。益通公司主张超出合同工程量绿化工程种植人工费应按合同约定单价计算，依据不足，本院不予支持。***公司主张整理绿化用地和树木支撑项目的费用，因双方在最终确认的《合同超出的工程量》中，并未对此工程量进行约定，该《合同超出的工程量》应当为双方协商、意思自治的结果，双方应按约定履行合同义务。因此，***公司对此提出的上诉请求，依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人***公司、益通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14,002元，由上诉人***依韵绿化环保工程有限公司负担7,001元，由上诉人湖北益通建设股份有限公司负担7,001元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　剑 审 判 员　　申　斌 审 判 员　　陈　娟 二〇二三年六月二日 法官助理　　何　威 书 记 员　　***