湖北益通建设股份有限公司与***建设工程合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
甘肃省高级人民法院 民 事 判 决 书
（2018）甘民终373号上诉人（原审被告）：湖北益通建设股份有限公司，住所地湖北省宜昌市西陵二路165号。法定代表人：陶加林，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙志远，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：寇志中，湖北三峡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：***，男，1971年4月15日出生，汉族，住湖北省宜昌市。委托诉讼代理人：王蓝云，甘肃佳运律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵祥，湖北新世界律师事务所律师。上诉人湖北宜通建设股份有限公司（以下简称益通公司）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服白银市中级人民法院（2017）甘04民初26号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人益通公司的委托诉讼代理人孙志远、寇志中以及被上诉人***的委托诉讼代理人王蓝云、赵祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。益通公司上诉请求：撤销白银市中级人民法院（2017）甘04民初26号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。益通公司认为，本案错误明显，事实查明和认定均出现严重错误，对生效公证文书认定的事实和意见均没有作出任何处理；适用法律严重错误，没有对争议工程客观地作实体审查，证据采信上明显违反法律规定，有意偏袒一方的主观故意明显，结果悬殊太大。***辩称，原审认定事实清楚，请求维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。***向一审法院起诉请求：依法判令益通公司支付***工程款以及其他支出共计10192291.09元，并由益通公司赔偿损失100万元。原审法院认定事实：2010年2月20日，益通公司通过招投标方式，获得白银城市发展项目白银南市区基础设施建设工程合同段C02工程，但***个人支付了上述招标工程的招标代理费172345元及手续费11000元。2010年4月8日，益通公司与白银高新技术产业园签订了《中华人民共和国亚洲开发银行贷款白银城市发展项目白银南市区基础设施建设合同》，合同约定由益通公司作为承包人承建白银城市发展项目白银南市区基础设施建设工程合同段C02价值为54971157.73元的工程。当日，益通公司将上述中标工程与湖北省地质勘察基础工程公司宜昌经营部签订协议书，约定将竞标所得工程（除南纬三路道路或双方协商的其他路外）由宜昌经营部进行施工，益通公司按工程结算价的2%收取管理费。上述合同签订后，依然由益通公司成立甘肃白银城市发展项目白银南市区基础设施建设工程C02包项目部，并从该公司委派员工任项目部经理及财务人员，任命***为该项目部副经理。但在具体施工中，***认为该工程所需材料、人工等费用均由其个人支出，并提交相关材料购买合同及劳务承包合同等予以证实。截止2010年10月15日，经该工程监理及业主共同确认***共完成工程总造价12139825.77元，并将该款项全部支付给益通公司项目部，上述款项共上缴税金654336.63元，业主产业园又划回5000000元。***诉称与益通公司之间只是存在挂靠关系，双方口头协议益通公司收取2%的管理费，业主支付的款项全部要打往项目部的账户，而项目部的财务由益通公司指派的财务人员及项目经理负责，工程所需支出由项目部付给***个人或项目部审核后直接转账支付。***认可益通公司支付***工程款4655728.***元，这其中包括项目部打往益通公司的246032.26元管理费及654336.63元税款，剩余款项益通公司均未向***支付。2011年4月，***与益通公司因剩余工程款的给付发生争议，***撤离施工现场。***、益通公司双方就库存材料及现场办公用品进行了交接，益通公司在***离开后委托白银市公证处就工地现场进行了保全，并委托湖北众恒诚业工程项目管理有限公司就***离开前的工程量进行造价咨询，该公司作出《造价咨询报告》，认为在***撤离前完成的工程造价为2786742.93元。另外，益通公司又委托湖北众证会计师事务有限责任公司就***撤离前的财务进行审计，但益通公司认为***撤离前的工程系湖北省地质勘察基础工程公司宜昌经营部完成，***系该经营部的现场负责人，该审计报告指出截止2011年4月8日，益通公司项目部直接支付施工单位和材料供应商及合作方现场负责人***、韦铁良的资金计4156084.20元（包括直接支付施工单位和材料供应商2052240元，支付韦铁良20000元，支付***2083844.20元），项目部对外未付工程款项为1885843.52元，现场库存材料及办公用品的金额为874627.19元，按照前述工程造价2770632.95元计算，已经超付现场金额为2396667.58元。2011年3月，湖北省地质勘察基础工程公司宜昌经营部向湖北省宜昌市中级人民法院起诉益通公司，称益通公司与该公司签订本案所涉工程合同后，未将该工程交付该公司施工，要求益通公司承担履约保证金及违约金等各项费用。湖北省宜昌市中级人民法院于2012年4月16日作出（2011）宜中民二初字第00006号民事调解书，确认益通公司对宜昌经营部支付履约保证金220万元，宜昌经营部放弃对益通公司的其他诉讼请求。该调解书于2012年4月16日生效。湖北益通建设工程有限责任公司于2015年7月8日经工商登记变更为湖北益通建设股份有限公司。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：***实际完成的工程量应如何确定。一、涉诉工程的实际施工人为***，双方均无异议，应予确认。二、关于***实际完成的工程量应如何确定的问题。益通公司与中华人民共和国亚洲开发银行签订贷款合同约定，”考虑到工程和缺陷修复，业主特此立约，保证以合同中规定中的付款时间和付款方式付给承包人合同条款所规定的应付的合同价格人民币伍仟肆佰玖拾柒万壹仟壹佰伍拾柒元柒角叁分（RMB54971157.73元）或其他根据合同规定应付的款项。”2010年8月15日、2010年11月19日，涉诉工程总监理工程师向业主甘肃白银高新技术产业园管委会上报了两份经业主审核、监理单位批准的《支付证书》，确认截止2010年10月15日第C02合同段承包人共计完成工程量为12139825.77元人民币。甘肃白银高新技术产业园管委会按照这两份《支付证书》金额支付给益通公司，益通公司收取该款后，支付给***4655728.***元，其中包括已扣除的管理费246032.26元、扣税款654336.63元。上述两份《支付证书》系***起诉要求益通公司给付工程款的主要证据，益通公司对该两份《支付证书》的真实性并无异议。益通公司认为，该两份《支付证书》的内容是虚假的，其载明应付工程款12139825.77元系为了协助业主提前提取亚洲开发银行的贷款，不能作为***所完成工程量的结算依据，这从实际工程量远低于《支付证书》所载数值可以得到佐证。益通公司的该主张并不能成立，理由是：第一，该两份《支付证书》的总监理工程师向业主甘肃白银高新技术产业园管委会上报、经业主审核、监理单位批准的材料，其依据是案涉各方共同确认的工程量清单（清单包含由承包人完成的各个细目、单价和工程数量）及工程计量表，在此基础上三方确认已完成工程量为12139825.77元。根据益通公司与业主甘肃白银高新技术产业园管委会在合同通用条款第三十五条与第四十条中的约定，上述工程量清单、工程计量表将作为计算合同价格与工程量结算的依据，符合各方当事人的真实意思表示，合法有据。第二，益通公司提交的据以支持其主张的证据主要是《公证书》、《造价咨询报告》、《审计报告》等。由于这些证据均系益通公司单方委托或单方制作，且报告结论体现实际完成工程量为2786742.92元，与益通公司自认实际完成的工程量为315万元有一定差距；此外，报告结论认为在2011年4月前本案所涉工程是由湖北省地质勘察基础工程公司宜昌经营部完成，既不符合已查明的事实，也与益通公司认可***是涉诉工程实际施工人的事实相矛盾。因此，上述证据材料依法均不能作为否定《支付证书》真实性的证据被采信。第三，益通公司主张《支付证书》数额12139825.77元系提前预报，亦不符合常理。根据合同约定，支付金额应考虑扣除保留金和扣回预付款，若***仅完成2786742.92元的工程量，业主没有理由超额多支付给益通公司近1000万元，更何况提前预报意味着业主需要承担更多的借款利息。综上，两份《支付证书》带有结算性质，系益通公司自己参与制作、申报，益通公司主张两份《支付证书》内容是虚假的，应当提供而未提供合法有效的证据加以证明。故该两份《支付证书》能够作为***所完成工程量的结算依据。益通公司申请对涉诉工程的造价进行重新鉴定的理由不能成立，不予支持。三、对于已经支付的工程款项，***诉称益通公司已经支付了4655728.***元，而在益通公司提交的湖北众证会计师事务有限责任公司会计报告指出，截止2011年4月8日，益通公司白银项目部已经支付施工单位和材料供应商及合作方现场负责人***、韦铁良的资金计4156084.20元。由于***诉称的已经支付的数额高于益通公司所述数额，应当以***自认的数额为准。对于管理费问题，如前所述，***仅以益通公司名义招投标、签订合同，***陈述管理费为2%，并且益通公司已经划回246032.26元（见***提交的证据第三组第二份证据中银行转账支票中143992.99元、20687元、81352.27元）。但上述款项由项目部转账支付益通公司账户时并未注明是管理费，按照工程总价款12139825.77元计算2%为242796.52元，与已经划回的款项246032.26元不相符。故在计算已经支付的款项中，应当将246062.26元的款项予以扣除，因该笔款项并非工程的实际支出，该款也由益通公司实际占有使用。故已经支付的款项应为4409696.33元（4655728.***元-246032.26元）。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款”禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，双方之间的挂靠行为应认定为无效行为，对双方均无法律约束力，因无效协议取得的财产，应当予以返还。但因***自认益通公司应当扣除2%的管理费即242796.52元，该项费用也应予以扣除。综上，***系本案所涉工程的实际施工人，益通公司未参与施工，益通公司从业主处领取工程款12139825.77元，扣除***自认益通公司已经支付的款项4409696.33元及管理费242796.52元，下剩的工程款为7487332.92元（12139825.77元-4409696.33元-242796.52元），该款项益通公司应当向***返还。故对***的该部分请求合理部分予以支持。四、***诉请的关于双方已经移交的工地剩余材料如何计算。在***撤离现场时，双方签订了现场工地剩余材料及办公用品交接单，对于移交的物品双方经确定无异议。但对移交物品的价值，***未提交有效的证据证明，亦未申请价值评估，故对该部分请求应当另案处理。五、对于***诉请的换填土石方18000余方，造价人民币396000元，对该诉称其未提交证据证明，也未能证明业主已经就该部分工程价款支付给益通公司，对该项请求不予支持。六、对于***诉请的购置设备及固定资产***4100元、办公用品及生活用品29208元、借贷利息148982元、未支付的人工工资450741.90元、临建彩钢房费84012.5元、接自来水费14314.88元等，上述各项款项均为***在完成实际工程中的各项支出，因益通公司未实际施工，***在工程中实际的投入与支出也与益通公司无关联，故对***的该部分请求予以驳回。七、对于***诉请的100万元的损失，因其未提交有效的证据证实，对该部分请求不予支持。一审法院判决：一、湖北益通建设股份有限公司在本判决生效后二十日内支付***工程款7487332.92元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费88000元，由***负担22000元，湖北益通建设股份有限公司负担66000元。本院二审中对益通公司的鉴定申请予以准许，并委托兰州中瑞工程造价咨询有限公司（以下简称中瑞公司）对白银城市发展项目白银市南市区基础设施建设工程合同段C02标段中***完成的工程量进行工程造价鉴定。中瑞公司做出兰中瑞价鉴（2018）022号工程造价鉴定意见书，***完成的工程造价鉴定结果为4318838.23元，扣除未安装井盖费用99000元，供热土方工程核减***107.1元，***实际完成的工程造价鉴定结果为4158731.13元。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，予以确认。本院认为，本案争议的焦点为支付证书能否作为***实际施工量的结算依据。一、关于公证书的效力。《中华人民共和国公证法》第六条规定：”公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”第十一条规定：”根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理以下公证事项：（九）保全证据”。本案中，益通公司作为申请人在***撤离施工现场后，向白银市公证处申请对C02合同段（2010年7月至2011年4月）工地现状进行证据保全，符合上述法律规定。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：”经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：”经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第一款第七项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第六项规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无须举证证明。被上诉人***仅以该公证文书系单方委托、公证人员非专业人员为由不予认可，但没有提供相反证据足以推翻该项公证，故公证书应当作为本案认定事实的根据。一审以公证书系单方委托而不予采信，适用法律确有错误，应予纠正。二、关于支付证书的证明力。益通公司、***均认可***停工时间为2010年10月15日，全部撤离施工现场时间为2011年4月。两份支付证书载明，按合同条款的规定支付工程款。益通公司与湖北省地质勘察基础工程公司宜昌经营部签订的施工协议书中就工程款给付约定，由双方共同协商按工程实际进度和实际需要支付，双方根据各自承担工作量按工程量清单单价计算工程造价。一审据以结算工程款的两份支付证书载明工程款总额为12139825.77元，其中第二份支付证书的出具日期为2010年10月15日，支付金额10067***3.55元，所附报表工程量清单中已有支三路、南纬二路路段完成沥青混凝土路面铺设工程量，支付金额中包含沥青混凝土路面铺设，其中支三路沥青混凝土路面本期完成金额1065808元＋1015005.60元，南纬二路沥青混凝土路面本期完成金额290016元＋27***92元；公证书记载：”该工地为道路建设工程在建。主干道为支三路，主干道自北向南依次为南三环路、南四环路、南纬一路、南纬二路。支三路路面已铺设石灰稳定；南纬二路路面开挖，排水管道网土方大都未回填，路面分布有雨水井、污水井等......”，且公证照片显示保全路段无沥青混凝土路面铺设；***起诉时向法院提交的2010年11月3日第十四次监理例会会议纪要中，其对10月施工完成情况及下月进度的介绍中也证明支三路、南纬一路、南纬二路于2010年10月并未铺设沥青混凝土路面。因此，支付证书将未完成的上述路段沥青混凝土铺设工程作为已完成工程量支付价款，明显系预付。另外，本案业主甘肃白银高新技术产业开发区管委会在《关于湖北益通建设工程有限公司请求确认工程量的函的复函》中证明：”由于益通公司承建的'白银南市区基础设施建设工程C02合同段'工程未支付预付款，办理贷款报账周期较长，因此按工程的形象进度适当提前向亚行报账，累计计量报账12248889.57元。工程进度款的支付按实际完成工程量严格控制分期支付，截止2011年底共支付工程款1063.98万元。”本案监理单位甘肃三轮建设项目管理有限公司第十八项目监理部2011年7月4日《白银市南市区基础设施工程C02合同段支三路沥青混凝土路面施工专题会议纪要》中记载：2011年5月至2011年11月支三路沥青混凝土路面施工尚在进行。上述证据能够相互印证，形成完整证据链条，证明两份支付证书载明的所支付工程款，系为了协助业主提前提取亚洲开发银行贷款而提前申报工程量预支的工程款，并非已实际完成施工所应获得的支付对价。两份支付证书系***起诉要求益通公司给付工程款的主要证据，除此之外，***并未提供其他证据证明其完成了支付证书中12139825.77元的工程量，益通公司提交的证据证明力大于***证据的证明力。因此，***并未实际完成支付证书中的工程量，两份支付证书不能作为***完成工程量的结算依据。一审法院认定”两份支付证书能够作为***所完成工程量的结算依据”的基本事实错误，缺乏证据证明。三、关于鉴定意见的采信。《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十条规定：”当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”因一审法院未采信益通公司单方委托的鉴定意见且对益通公司的重新鉴定申请不予支持，益通公司向本院申请对涉案工程量进行造价鉴定，***虽不同意鉴定，但因涉案工程量不经评估鉴定无法确认，确有必要对该基本事实进行综合审查判断，且益通公司对***撤场时的施工工地现场已向公证机构申请证据保全，白银市公证处作出[2010]白公内字第184号公证书，故本院对益通公司的申请予以准许，委托兰州中瑞工程造价咨询有限公司（以下简称中瑞公司）对白银城市发展项目白银市南市区基础设施建设工程合同段C02标段中***完成的工程量进行工程造价鉴定。根据本案上述实际情况，本院认为确有必要对基本事实审查判断，启动鉴定程序并不违法。中瑞公司做出兰中瑞价鉴（2018）022号工程造价鉴定意见书，***完成的工程造价鉴定结果为4318838.23元。该鉴定意见书送达后，经双方质证，益通公司提出以下异议：1、明显未施工部分被列入工程量清单，鉴定造价应扣减合同清单中井盖费用。2、支三路道路工程车行道、人行道均未施工，应不予计量。供热土方工程中段开挖土方及回填土方计算有误。3、文明施工及施工便道费用的计取有误。4、路基处理费用分摊显失公平。中瑞公司对益通公司提出的涉及鉴定的异议作出以下答复：1、井盖确未安装，应扣除99000元。2、石灰稳定层按照全部完成计取合理，无计算错误问题；供热土方工程中段开挖土方及回填土方在计算过程中因公证资料不明晰，经再次核对，供热管道沟挖填实际完成108米，故供热土方工程核减***107.1元。3、该部分施工属于前期必须进行的工程子项，应当全部计算。4、管道沟开挖回填后还需进行局部处理，故酌情考虑扣除10%作为管道铺设后的路基处理合理。***对该鉴定意见书提出以下异议：1、该鉴定意见书未按照省高院委托对***完成的工程进行工程造价鉴定的内容作出鉴定，而是对益通公司单方提供未经多方质证认可，同时未经法院采信的自行拍摄的照片和录像内工程进行工程造价做的鉴定，益通公司提交的证据照片和录像不能等同于***实际完成的工程量。2、该鉴定内容超出鉴定权限认定公证书的内容就是***完成的工作量，代替法院对证据进行审查。3、该鉴定意见书所依据资料缺乏必备的合法性、公正性和合理性。公证书系法院未采信的证据；公证人员不是该项目的工程人员或专业人士；鉴定机构对***实际完成工程量进行鉴定，但未调取工程进度的全部资料等，而是对益通公司所提供的证据进行补强，违背鉴定目的，滥用鉴定权限，导致该鉴定意见书依法不能成立。中瑞公司对***提出的涉及鉴定的异议答复如下：1、该公司根据委托函的内容和要求，结合公证书中的照片及影像资料、施工图纸，对公证书中证据保全的分部分项进行鉴定。2、该公司收到委托函后，要求双方提供相关资料，但***未提供任何资料，且按照委托书中明确的鉴定内容进行造价鉴定，并未超过鉴定权限。3、公证书由省高院转交，且最高人民检察院民事抗诉书认为公证书应予以采信，故该公司依据公证书的内容进行鉴定合理。综上，在鉴定过程中，项目当事人***没有向法院提交相关证据资料，无其他证据资料可以证明***完成的其他工程内容，该公司按照委托书的内容及要求鉴定合法合规，公正合理，不存在违背鉴定目的，滥用鉴定权限的现象。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：”人民法院委托鉴定部门做出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”针对兰中瑞价鉴（2018）022号工程造价鉴定意见书，本院认为，鉴定机构中瑞公司具备工程造价鉴定的乙级资质，鉴定人员具备相关资格证书；鉴定程序合法；鉴定人员对鉴定项目结合公证文书内容以及施工图纸、招投标文件等进行了认真研读和反复核对；经过质证认定没有不能作为证据使用的情形。该鉴定意见书符合证据的真实性、合法性，与本案待证事实具有关联性，本院予以采信。根据兰中瑞价鉴（2018）022号工程造价鉴定意见书，***完成的工程造价鉴定结果为4318838.23元，扣除未安装井盖费用99000元，供热土方工程核减***107.1元，***实际完成的工程造价鉴定结果为4158731.13元。对于已经支付的工程款项，***诉称益通公司已经支付了4655728.***元，而益通公司提交的湖北众证会计师事务有限责任公司会计报告认为，截止2011年4月8日，益通公司白银项目部已经支付施工单位和材料供应商及合作方现场负责人***、韦铁良的资金计4156084.20元，与兰中瑞价鉴（2018）022号工程造价鉴定意见书中***实际完成的工程造价鉴定结果4158731.13元基本吻合。由于***诉称已经支付款项高于益通公司所述数额，根据民事诉讼证据的相关规定，应当以***自认为准。***自述管理费为2%，益通公司从项目部划回246032.26元时未注明该笔款项系管理费。鉴于该笔款项不是工程实际支出，且益通公司并未参与实际施工，故应当在已经支付的款项中扣除。益通公司已经向***支付4409696.33元（4655728.***元-246032.26元），已超出***实际完成工程造价4158731.13元。一审对于***的其他诉讼请求处理正确，本院予以确认，不再赘述。综上所述，一审认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，应予纠正。上诉人益通公司的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省白银市中级人民法院（2017）甘04民初26号民事判决；二、驳回***的全部诉讼请求。一审案件受理费88000元、二审案件受理费64211元、鉴定费150000元，以上合计302211元，由被上诉人***负担。本判决为终审判决。审判长袁亚伟审判员柳虹审判员马小琴二Ο一八年十一月三十日书记员王昕