某某、东营市冲亚工贸有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁05民终2301号 上诉人（原审原告）：***，男，1967年8月24日出生，汉族，住山东省广饶县大王镇复兴王村。 委托诉讼代理人：***，男，1966年10月30日出生，汉族，住东营市经济技术开发区***天地小区1号楼3**1102室,系山东省广饶县大***门社区推荐。 委托诉讼代理人：***，山东清识律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营市冲亚工贸有限公司，住所地山东省广饶县大王镇苏庙村。 诉讼代表人：***，东营市冲亚工贸有限公司管理人山***之光律师事务所副主任。 委托诉讼代理人：***，山***之光（广饶）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山***之光（广饶）律师事务所实习律师。 原审第三人：山东兴田建设工程有限公司，住所地山东省广饶县大***门村。 法定代表人：***，董事长。 上诉人***因与被上诉人东营市冲亚工贸有限公司（以下简称冲亚公司）、原审第三人山东兴田建设工程有限公司（以下简称兴田公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2022）鲁0523民初1600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月24日立案后，依法对本案进行独任审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判或发回重审，或在进行司法鉴定确定涉案工程价款具体数额后支持***的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由冲亚公司承担。事实与理由：一、一审判决认定***申请对工程总造价进行司法鉴定已经没有司法鉴定的基础及依据是错误的。1.为确定兴田公司施工的工程造价和冲亚公司应当给付的工程款数额，***一审中申请了司法鉴定。为了进行司法鉴定，***提交了《煤气站钢结构制作安装合同》《煤气站净化区平台工程竣工验收单》《煤气站基础及水池工程竣工验收单》以及全部施工图纸，煤气站净化区平台上的制作、安装、追加上煤孔防护围栏作为最后工序已由冲亚公司确认竣工，说明整个煤气站兴田公司已全部按图纸施工完毕。2.***一审中申请现场勘验，在勘验现场中，实际尚存、未拆除完毕的建筑物有：(1)压滤机房(全部按图纸施工完毕，现门、窗虽被拆除，但现场明显留有拆除门、窗的痕迹)；(2)东、西、北三侧的厂区道路，与施工图纸均标注厂区道路完全相符；(3)现场另有大量被拆除后的混凝土建筑垃圾及裸露生锈的钢筋，建筑垃圾及生锈的钢筋明显系图纸中其他工程拆除后的残留物。依据***提供的鉴定材料及法院组织现场勘验情况，是能够鉴定的。本案最终是否具备进行工程造价司法鉴定的条件，应由专业的鉴定人员根据相关专业知识进行判断；一审法院在未经专业鉴定机构进行鉴定评判的情况下，认定已经没有鉴定基础和依据，***认为一审认定过于草率，剥夺了***通过工程造价司法鉴定确定工程总价款的诉讼权利。即便一审法院认为已经拆除的部分没有鉴定的基础，但现场至今仍有实际存在的建筑物，***提交的书证可以证明冲亚公司实际完成的工程项目完全可以通过司法鉴定确定工程造价，请求二审予以纠正。二、一审判决认定“兴田公司将上述不明确的债权转让给***，***以此向冲业公司主张工程款及利息的诉讼请求没有事实与法律依据”，该认定是错误的。兴田公司与***签订的《债权转让协议》合法有效，***合法受让并享有对冲亚公司的债权。2022年4月1日债权转让行为发生时，冲业公司对有关兴田公司的债权已经形成，具体债权数额可以经过鉴定方式确定，法律、法规对不确定工程价款数额的债权并不禁止转让。一审法院未通过司法鉴定方式审理确定工程款债权的数额，以债权数额不确定为由判决驳回***的诉讼请求，无事实和法律依据。三、一审判决认定“兴田公司已经超过向冲亚公司主张优先受偿权的期限”，该认定是错误的。1.2022年4月1日，兴田公司将其对冲亚公司享有的包括建设工程价款优先受偿权在内的工程债权全部转让给***，并于同年4月11日通知破产管理人，***合法受让取得建设工程价款优先受偿权。2.《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，行使建设工程价款优先受偿权的期限应从案涉工程竣工验收之日起计算，涉案工程至今没有完成竣工验收和结算。在工程未进行竣工结算的情况下，冲亚公司给付工程款的数额无法确定，***在债权转让前无法向冲亚公司主张工程款和优先受偿权。换言之，在***及兴田公司对冲亚公司享有债权的具体数额明确之前，优先受偿权行使期限不应开始计算。综上，在本案能够通过鉴定确认兴田公司工程总价款的情况下，一审法院未准许鉴定不当，请求二审支持***的上诉请求。 冲亚公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回***的诉讼请求是正确的，依法应当维持。一、兴田公司转让给***的债权不确定，***以受让人身份主张债权于法无据。虽然法律并不禁止转让不确定建设工程合同工程价款债权的明确规定，但被转让债权的合法、有效是债权转让的前提条件，在涉案工程量、工程价款未经结算的情况下，兴田公司是不是债权人、冲亚公司是不是债务人以及冲亚公司与兴田公司之间的债权债务数额均无法确定。该情形下，兴田公司将不确定的债权转让给本案***，不具有法律效力。***不能仅依据与兴田公司之间的债权转让而与冲亚公司之间形成合法的债权债务关系，***以受让人身份向冲亚公司主张债权于法无据。二、***主张的施工场地内的建筑物已基本拆除，一审法院认为涉案工程已经没有进行司法鉴定的基础及依据是正确的。通过一审法院现场勘验可知，***主张的施工场地内除仅存的一栋建筑外，其他建筑物均已被正常拆除，现场残留着建筑垃圾，但已无法推断出拆除前相关建筑原貌、施工用料、完工程度等情况，无法区分哪些建筑垃圾对应哪栋建筑，无法区分哪些建筑是兴田公司承建。虽然***主张仅存的建筑是兴田公司建造，建筑垃圾系其建造工程拆除后形成，但未提供相关证据予以证明。在此情形下，涉案工程的造价不仅不具备司法鉴定的基础及依据，而且也没有进行司法鉴定的必要。三、兴田公司就涉案工程主张建设工程价款优先受偿权的期限已经超过，***无权再向冲亚公司主张优先受偿权。***自认兴田公司施工的煤气站基础及水池、煤气站净化区的基础和主体工程部分、煤气站净化区平台的制作、安装以及追加上煤孔防护围栏等工程已经竣工验收，并提交了两张《工程竣工验收单》，竣工验收时间为2015年4月。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，兴田公司应自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内主张优先受偿权，而兴田公司转让涉案债权时已超过该期限。四、根据企业破产法第四十六条的规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。本案中，冲亚公司于2020年11月10日被广饶县人民法院裁定破产清算，即便兴田公司对冲亚公司享有债权，该债权已于2020年11月10日到期，在冲亚公司进入破产程序的情况下，已经不可能再与兴田公司进行竣工验收。退一步讲，即使从2020年11月10日起算，兴田公司向***转让债权时也已经超过了主张优先受偿权的法定期限。五、***未按企业破产法的相关规定申报债权，导致其债权无法被审查确认，即便其债权经法院裁判确认，也不能参与本次债权分配。本案是破产案件衍生诉讼，根据企业破产法第四十九条的规定，债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。本案中，管理人在完全不知道涉案债权存在与否的情况下，在召开2022年4月11日第二次债权人会议当天收到***邮寄的材料，材料中不仅缺少债权人身份证明、授权委托书等文件，而且还没有任何证明与冲亚公司存在债权债务关系的证据。因此，***邮寄材料的行为不构成法律规定的有效债权申报，由此导致管理人无法对其债权进行审查确认，进而无法提交债权人会议核查并纳入财产分配方案的责任应由***自行承担。六、根据企业破产法第五十六条的规定，在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。在破产清算案件中，破产财产分配方案提交债权人会议表决之时，经债权人会议核查的债权以及参与分配的债权已经确定，分配比例也已确定。本案破产财产分配方案已于2022年4月11日下午16时30分表决通过，无法更改，因此分配开始的时间即为分配方案提交债权人会议表决之时。在此情形下，即便***此后再完成申报债权并得到确认，也不能参与该次财产分配，否则将导致已表决通过的分配方案无法实施。根据破产财产分配方案，对债权人的分配仅有一次，即使***的债权得到确认，其分配额最终也为零。不仅如此，包括本案一、二审诉讼费在内的一切因审查和确认***债权的费用均由其自行承担。综上所述，***的上诉理由不能成立，其上诉请求没有任何事实与法律依据，请求依法驳回***的上诉请求，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.判令冲亚公司支付工程款340万元(以鉴定值为准)及利息(自起诉之日起至实际给付之日，按银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算)；2.判令***对涉案工程享有建设工程价款优先权；3.判令诉讼费由冲亚公司承担。 一审法院认定事实：2014年4月11日，冲亚公司与兴田公司（原广饶县兴田建筑安装有限责任公司）签订《煤气站钢结构制作安装工程合同》一份，约定兴田公司承包建设冲亚公司发包的煤气站钢结构制作安装工程，工程地点为******肉业有限公司西区，承包范围和内容为冲亚公司煤气站钢结构制作安装工程，合同价款为238万元，合同还对双方其他权利、义务进行了约定。上述合同签订后，兴田公司对涉案工程进行了施工，但该工程未进行竣工验收及评审结算。同时，兴田公司还对煤气站净化区平台及煤气站基础及水池进行了施工，但上述工程亦未进行评审结算且兴田公司对冲亚公司已支付工程款不能提供准确数额。2022年4月1日，兴田公司将对冲亚公司涉案工程的全部债权包括建设工程价款优先受偿权转让给***，并于同年4月11日通知冲亚公司破产管理人。冲亚公司破产管理人于2020年11月11日发布冲亚公司破产清算及债权申报公告，告知债权人应当自公告发布之日起30日内向管理人申报债权，未在上述期限内申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报，但对此前已进行的分配无权要求补充分配，同时要承担为审查和确认补充申报债权所产生的费用。管理人于同年3月26日再次发布公告，告知债权人第二次债权人会议将于同年4月11日下午14时通过网络会议方式召开。管理人在会议当天收到***邮寄的债权申报材料，但缺少债权人身份证复印件、授权委托书、代理人身份证复印件、***田公司印章的营业执照复印件、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件等身份材料及委托代理手续，且其未提交任何证明债权、债务存在的证据。庭审过程中，因***申请一审法院对涉案工程现场进行了勘验并拍摄勘验照片三张由***、冲亚公司、兴田公司在庭审中予以质证。三方对勘验照片的真实性均无异议，勘验照片显示涉案工程施工现场除遗留一栋二层楼房以外，其余均为废墟状态，现场留有大量建筑垃圾。庭审过程中，***申请对涉案工程总造价进行司法鉴定，一审法院结合勘验现场实际情况及综合本案案情未予准许本次鉴定。 一审法院认为，冲亚公司与兴田公司签订的《煤气站钢结构制作安装工程合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，对双方当事人均具有约束力，兴田公司应当按照该合同约定完成涉案工程并经过竣工验收及评审结算。同时，对于合同之外煤气站净化区平台及煤气站基础及水池工程亦应当进行评审结算。现兴田公司提交的证据不能证明其已经按照合同约定完成了涉案工程的施工，且根据一审法院现场勘验情况，***申请对工程总造价进行司法鉴定已经没有进行司法鉴定的基础及依据，况且兴田公司对冲亚公司已付工程款的数额也不能准确提供。兴田公司将上述不明确的债权转让给***，***据此向冲亚公司主张工程款及利息的诉讼请求没有事实与法律依据，不予支持。关于***主张的涉案工程工程价款优先受偿的诉讼主张，因兴田公司已经超过向冲亚公司主张优先受偿权的期限，故该项诉讼请求亦不予支持。冲亚公司相关合理抗辩主张，予以采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费34000元，减半收取计17000元，由***负担。 当事人二审未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一审判决驳回***的诉讼请求是否正确。 本院认为，本案一审期间，一审法院对涉案工程现场进行了勘验，经勘验确认，施工现场除遗留一栋二层楼房外，其余均为废墟状态，工程所在现场留有大量建筑垃圾，通过现场勘验难以确定兴田公司施工的工程范围和实际工程量；同时，***一审提交的证据既不能证明兴田公司完成了合同范围内的工程施工，也不能证明兴田公司实际完成的工程量。鉴于上述事实，一审法院认为启动涉案工程造价鉴定的条件不具备，对***的工程造价鉴定申请不予准许，并无不当。 依据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***未能举证证明冲亚公司欠付兴田公司工程款为340万元，也未举证证明其从兴田公司受让债权的数额为340万元，一审判决对其主张的工程价款不予支持并无不妥。同时，在***未能举证证明工程债权存在的情况下，其主张的工程价款优先受偿权亦难以获得支持。 综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34000元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二二年十二月二十日 书记员　　***