安徽黄山歙县永兴建筑安装工程有限公司、黄山市联杭投资有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

安徽省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）皖民申42号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：安徽黄山歙县永兴建筑安装工程有限公司，住所地安徽省歙县徽城镇古关路14号，组织机构代码75683483-0。

法定代表人：刘惠永，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：冯林泉，该公司员工。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：黄山市联杭投资有限公司，住所地安徽省歙县经济技术开发区，组织机构代码79508087-5。

法定代表人：何华成，该公司执行董事。

再审申请人安徽黄山歙县永兴建筑安装工程有限公司（以下简称永兴公司）因与被申请人黄山市联杭投资有限公司（以下简称联杭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市中级人民法院(2017)皖10民终312号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

永兴公司申请再审请求：撤销二审判决，改判维持一审判决；本案一、二审诉讼费由联杭公司负担。事实和理由：1.二审适用法律错误，分配举证责任错误。永兴公司依据竣工结算报告主张案涉工程价款，既符合双方合同约定，亦符合《建设工程清单计价规范》及《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》相关规定，联杭公司一方面怠于审核，拖延支付工程款，另一方面诉讼中亦未提出具体反驳证据，并且在一审法院向联杭公司释明应由其申请造价鉴定情况下，其亦未交纳鉴定费，因此，联抗公司应承担举证不能的法律后果，一审依据竣工结算报告认定案涉工程价款符合法律规定。二审既认定应由永兴公司申请造价鉴定，但又接受联杭公司的鉴定申请，显然自相矛盾，联杭公司在一审中实质放弃鉴定申请，二审中又再次提出鉴定，二审同意并启动鉴定显然违法。2.二审采信未经质证的证据认定案涉工程价款错误。永兴公司对于联抗公司申请鉴定以及二审法院违法启动鉴定均表示强烈反对，庭审中亦拒绝质证，二审仍将未经质证的鉴定报告作为认定工程款依据，显然错误。3.本案鉴定是联抗公司申请，应由其承担鉴定费，二审法院依据《诉讼费用交纳办法》规定分配当事人承担诉讼费数额，适用法律错误。4.二审法院在同期审理的黄山市徽南房地产开发有限公司（简称徽南公司）与黄山市祁门建筑安装工程有限责任公司（简称祁门公司）建设工程施工合同纠纷一案中认定：徽南公司未按施工合同约定对竣工结算报进行审核,由徽南公司申请司法鉴定。由于徽南公司原因导致司法鉴定工作不能进行,由徽南公司承担举证不能的法律后果,并按竣工结算报告作为确定工程价款的依据，原审法院在司法鉴定程序上并无不当,二审不准许徽南公司申请造价鉴定。该案与本案案情基本一致，而在本案中,二审法院却认为一审法院举证责任分配不当,并同意联杭公司申请造价鉴定。二审法院显然存在同案不同判情况。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四、六项规定，申请再审。

本院经审查认为，永兴公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证”、第六项“原判决、裁定适用法律确有错误”申请再审，故应围绕二审是否存在该两项情形予以审查。经查，永兴公司起诉主张工程款，其应就所主张的工程款事实成立承担举证证明责任，其提交的竣工结算报告系其单方制作，未能得到联杭公司的认可，并且双方合同并未有联杭公司一定期限对结算报告未审核就视为接受的明确具体约定，因此，应由永兴公司提出鉴定申请，二审有关举证责任分配认定并无不当。对于案涉工程价款应为多少，鉴于一审法院分配举证责任不当以及联杭公司因其财产被保全原因未能交纳鉴定费，导致一审中未予鉴定，并非联杭公司原因所致，二审中，联杭公司为支持其上诉请求，提出对案涉工程造价鉴定的申请，二审法院鉴于双方存有较大争议以及案件不能再次发回重审等审理程序原因，基于查明工程价款事实需要，同意并委托鉴定符合本案实际，并无明显不当。案涉鉴定报告系二审法院委托有资质的鉴定机构所出具，对于二审法院的委托鉴定，永兴公司既未按要求到庭对鉴定材料进行质证，庭审中更是明确拒绝对鉴定报告发表质证意见，因此，永兴公司拒绝质证的行为，属于对自身权利的处分行为，二审法院依据鉴定报告认定案涉工程价款并无不妥。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条规定，“当事人对原判决、裁定认定事实的主要证据在原审中拒绝发表质证意见或者质证中未对证据发表质证意见的，不属于民事诉讼法第二百条第四项规定的未经质证的情形。”因此，永兴公司提出鉴定报告未质证的再审理由不能成立。二审法院对于其他案件的处理，与本案无关联性，亦非永兴公司申请再审本案的理由。综上，永兴公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四、六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回安徽黄山歙县永兴建筑安装工程有限公司的再审申请。

审判长　　严慧勇

审判员　　王晓峰

审判员　　王依胜

二〇二〇年一月十九日

法官助理李军

书记员陈茜