某某、白银市住房和城乡建设局等建设工程合同纠纷民事二审民事裁定书

甘肃省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）甘民终747号

上诉人（原审第三人）：**，男，汉族，住四川省大英县。

委托诉讼代理人：沈某，甘肃宣夜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：严某，甘肃宣夜律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：白银市住房和城乡建设局，住所地甘肃省白银市。

负责人：杨某，该局局长。

委托诉讼代理人：刘某，北京大成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭某，北京大成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：甘肃滕泰公路建筑有限公司，住所地甘肃省兰州市。

法定代表人：滕某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周某，甘肃英之剑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王某，甘肃英之剑律师事务所律师。

上诉人**、白银市住房和城乡建设局（以下简称白银住建局）因与被上诉人甘肃滕泰公路建筑有限公司（以下简称滕泰公司）建设工程合同纠纷一案，不服白银市中级人民法院（2021）甘04民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，滕泰公司作为承包人向发包人白银住建局主张支付工程款，**主张其为借用滕泰公司资质的实际施工人，请求白银住建局将剩余工程款支付于**。白银住建局亦上诉主张案涉工程由**实际施工，滕泰公司仅出借资质，无权要求白银住建局支付涉案工程款。根据各方当事人的诉辩主张，本案是否存在出借资质及**是否为实际施工人关系到案涉施工合同效力的基本事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”。本案中，滕泰公司对于**前期挂靠滕泰公司完成部分工程不持异议，仅抗辩**并非全部工程的实际施工人，同时，滕泰公司提交的**已完成工程量确认单亦表明**完成案涉工程的前期施工，一审法院对**是否系案涉工程实际施工人认定不清。滕泰公司主张**实际完成的工程量为30797379.4元，**对此不予认可，并在二审中提出对其所完成工程量进行鉴定。因一审中作为负有举证责任的**未申请鉴定，而该工程量的确认直接关系到滕泰公司是否已完成工程款的支付，因此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第十四条第二款规定，为进一步查清基本事实，本案应发回重审。一审法院在重审时，在查明**是否存在借用滕泰公司资质或基于转包实际组织施工、合同效力以及滕泰公司已向**支付的工程款数额等有关事实的基础上，依法处理本案。

综上，一审判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项之规定，裁定如下：

撤销白银市中级人民法院（2021）甘04民初49号民事判决；

本案发回白银市中级人民法院重审。

上诉人白银市住房和城乡建设局预交的二审案件受理费95093元、上诉人**预交的二审案件受理费47546.5元，均予以退回。

审判长　杨　　　　　波

审判员　    魏万武

审判员　   　 牛婧

二〇二二年二月二十八日

书记员　    朱建闻