台州市椒江区人民法院（ 民 事  ）拟稿纸

发文案号	（2008）椒民二初字第1340号 民事判决书			缓 急
				份 数	16份
拟稿人	王建华	拟稿时间		2009年4月8日
拟稿单位	民二庭	合议庭成员
签发：			审核：

 

原告（反诉被告）：台州市刚泰房地产有限公司，住所地：台州市路桥区新安西街418号，组织机构代码：72762753-3。

法定代表人：徐建德，该公司董事长。

委托代理人：金琴云，浙江力汇律师事务所律师。

委托代理人：杨善锋，浙江力汇律师事务所律师助理。

被告（反诉原告）：台州市中臣景观园林工程有限公司，住所地：台州市市府大道299号海边人家4楼，组织机构代码：77194324-2。

法定代表人：潘星，该公司总经理。

委托代理人：潘晓岚，浙江安天律师事务所律师。

原告台州市刚泰房地产有限公司（以下简称刚泰公司）为与被告台州市中臣景观园林工程有限公司（以下简称中臣公司）承揽合同纠纷一案，于2008年7月11日向本院提起诉讼，本院于当日立案受理。被告中臣公司在答辩期内向本院提起反诉，本院亦予以受理并一并进行审理。本院依法确定本案由审判员胡红芳独任审判。后因案情复杂，依法组成由审判员王建华担任审判长，审判员胡红芳、人民陪审员卢小仙参加评议的合议庭，于2008年11月11日和2009年2月13日进行了公开开庭审理，原告刚泰公司的委托代理人金琴云与被告中臣公司的委托代理人潘晓岚到庭参加诉讼。诉讼过程中，原、被告双方曾申请要求对本案先行庭外和解，但届期和解未果。本案现已审理终结。

原告刚泰公司起诉称：2007年12月13日，原、被告双方签订了一份《刚泰·艺鼎广场主题雕塑合同》，合同约定，原告将刚泰“艺鼎”雕塑以包工包料、包安装的方式承包给被告，被告须在2008年1月8日前完成“艺鼎”的制作及安装工程的所有工作任务，如延误工期，每延误一天支付原告违约金1000元。合同签订后，原告按照合同约定的时间支付了第一笔工程预付款118500元。后来因被告称资金紧张要求提前支付第二笔工程款，原告为了合同项下的标的能够早日交付，故也同意了被告的要求，于2008年5月8日支付了第二笔工程预付款。但是合同的交付期限届满后，时至今日被告没有交付合同项下的标的物。经原告多次致电、致函，被告仍然拒绝交付。期间，原、被告多次通过第三方协调，但被告始终不按合同约定履行自己的义务。被告的行为已经严重违反了双方合同的约定，损害了原告的合法权益，应当依法返还已付工程款、赔偿损失及承担违约责任。现请求判令：一、被告返还工程预付款237000元并支付利息损失16590元；二、被告支付违约金180000元。审理中，原告增加了要求解除原、被告签订的《刚泰·艺鼎广场主题雕塑合同》的诉讼请求，对于要求被告支付违约金180000元的诉讼请求自愿表示放弃，并对预付款237000元的利息损失16590元的请求减少为要求被告自2008年6月16日起以237000元为基数按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。

被告中臣公司答辩称：一、原、被告之间签订的雕塑合同合法有效，应受法律保护；二、被告并没有违约。被告在双方合同约定期间已制作完成雕塑作品，而是由于原告不按约支付价款，并且对被告已经制作完成的雕塑作品进行了设计方案的变更，要求被告对设计变更部分重新制作。原告现以被告未按约完成雕塑作品及安装工作任务为由起诉要求被告返还原告应付款及支付违约金，显然原告前后行为出尔反尔，违背诚实信用原则。原告应当对其不守信用的行为承担违约责任；三、原告增加的诉讼请求为要求主张解除合同，根据合同法的规定，原告要求解除合同，被告有权要求原告赔偿损失。

反诉原告中臣公司反诉称：反诉原、被告于2007年12月13日签订的《刚泰·艺鼎广场主题雕塑合同》约定，工程名称为刚泰艺鼎广场主题雕塑，承包方式为包工包料、包安装，合同总价为395000元等内容。合同签订后，反诉原告在合同约定的履行期限内已将雕塑作品制作完成，但反诉被告没有按合同第七条第二点约定的时间支付价款，也拒不接受反诉原告制作的作品，而且还要对本作品设计方案进行变更。后经过多方的协调达成共识，反诉原告对变更的部分进行重新制作，反诉被告另行贴给反诉原告相关人工费用，作品履行期限延长至2008年8月底。双方重新约定后，反诉原告对已制作完成的作品进行变更制作。但在变更制作过程中，反诉被告向法院提起了诉讼。反诉原告认为，反诉被告未按约履行合同义务，已构成违约。现请求判令：一、反诉被告继续履行原、被告之间签订的《刚泰·艺鼎广场主题雕塑合同》；二、反诉被告支付合同价款286750元，并支付自2008年1月29日起至付清之日止按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计算的逾期付款违约金。审理中，反诉原告变更反诉请求为要求反诉被告支付合同价款288000元（已扣除反诉被告已支付的137000元），并支付自2008年1月29日起至付清之日止按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计算的逾期付款违约金。

反诉被告刚泰公司答辩称：一、反诉原告所陈述的事实与实际的事实不相符，按照原、被告双方合同约定，反诉原告必须于2008年1月8日之前履行刚泰艺鼎雕塑制作及安装工程所有工作任务，合同并明确约定反诉原告必须按照模型进行制作，同时还要经过监理蒋志强的签字验收才能视为合格，但在合同履行过程中反诉原告根本没有按照合同及雕塑的模型进行制作、安装，而且期限一拖再拖。反诉被告一退再退，曾多次通过第三方及制作人蒋志强等人的协调，但反诉原告仍然没有履行。对此，反诉被告曾多次函告反诉原告，但反诉原告根本没有按照合同制作雕塑产品，反诉原告所称的其已按期履行相关作品制作的事实不存在；二、反诉原告认为反诉被告并没有按合同第七条第二点约定支付价款也不接受反诉原告制作的作品这点也不成立。按合同约定，第二笔工程款是到所有的钢架制作安装完成、全部雕塑用材运到现场及开始安装后一星期内并经监理确定后支付，但到目前为止雕塑作品也没有看到，反诉原告一直没有按照合同约定制作作品，也从来没有向反诉被告要求提交有关作品。反而反诉被告已提前向反诉原告支付了工程预付款。在本案的诉讼过程中假如反诉原告已制作完成作品，也已远远超过了合同的履行期限；三、反诉原告称反诉被告多次变更设计要求反诉原告重新进行制作与事实不符，而是因反诉原告制作的作品由于严重的缺陷，并没有按照反诉被告的模型进行制作，反诉被告多次提出意见要求反诉原告进行制作，是对其不合格的部分提出，并不存在变更，对补贴的费用不是要求变更进行的补贴，而是反诉原告当时进行威胁，如果不补贴就不予制作，反诉被告在无奈之下勉强同意；四、反诉原告说作品履行期限延长到2008年8月底不实， 2008年5月27日的协调会对于履行期限问题，前提是反诉原告要接受2008年5月27日协调会的内容，同时要求反诉原告必须在2008年6月4日前向反诉被告作出明确的书面答复，合同的履行期限才准许延长到2008年8月底。而直到2008年6月5日，反诉被告从未接到过反诉原告的书面答复，所以反诉被告根据协调会的精神要求解除合同，且在2008年6月7日书面函告反诉原告。综上，请求驳回反诉原告的诉讼请求。

原告刚泰公司为证实其主张当庭宣读并出示了下列证据：

1、刚泰·艺鼎广场雕塑合同一份，以证明原、被告之间的承揽合同关系，以及合同约定承揽的标的、工期、验收标准及工程款的支付期限等内容；

2、雕塑作品报价表，以证明承揽标的物的具体组成；

3、照片四份、图纸二份、光盘（蒋志强设计的艺鼎雕塑的电脑模型）一份，以证明承揽合同标的物的制作要求；

4、2008年1月25日的工作联系函、2008年2月28日协调会议记录、2008年3月3日的工作联系单、2008年3月25日关于要求限期完成刚泰·艺鼎广场主题雕塑的通知，以证明合同履行的相关状况，被告没有按照合同的要求制作施工，原告曾多次发函催告要求被告整改，被告制作的作品存在严重质量问题，根本不符合蒋志强工作室设计的电脑模型，这也是导致本案合同不能履行的主要原因；

5、2008年5月27日的协调会，以证明在原、被告、蒋志强、园林绿化管理处四方人员的参与下召开的协调会，明确被告所施工的作品与设计方的要求相去很远，原告多次要求整改，但被告一直没有整改，原告要求被告在2008年6月4日作出答复，否则原告单方要求解除合同；

6、解除合同通知函及邮件详情单，以证明原告按照协调会的情况通知被告解除合同；

7、付款委托书及进帐单，以证明原告已向被告支付预付款237000元，其中2007年12月6日交付给被告100000元的本票、2008年1月25日转帐支付18500元、2008年5月8日转帐给被告118500元；

8、台州市园林绿化管理处说明一份，以证明本案雕塑工程，原告的雕塑方案中标方确定为厦门大学蒋志强设计的艺鼎，在施工过程中，园林管理处作为行业主管单位委派江海波等人作为协调人员，每次协调均作了协调记录，证明被告所雕塑的鼎严重存在质量问题，根本不符合蒋志强的设计方案；

9、邮政特快专递详情单及邮件查询详单二份，以证明原告于2008年3月26日向被告发送的“关于要求限期完成刚泰·艺鼎广场主题雕塑的通知”和2008年6月8日发送的“解除合同通知函”，被告分别于次日收到的事实；

10、2008年4月28日被告传真给原告的安装施工进度表，以证明被告在08年4月28日还向原告发送要求16天时间修改艺鼎雕塑，最后却仍没有进行修改，并以此证明被告主张在2008年2月份完工并非事实。

对原告提供的上述证据，被告质证认为：对证据1合同真实性有异议，合同本来应该加盖骑缝章，原告当时将合同交给被告，被告看后没有加盖骑缝章只在最后一页盖上公章就交给原告，原告私自将合同进行了更改后交还给被告，合同中其中很多条款都没有办法操作，包括款项的支付时间和违约金合同中当时是没有的，合同中没有加盖被告骑缝章的内容应不予确认；对证据2无异议；证据3中的照片有，其它原告当时没有给被告；对证据4中1月25日的联系函真实性没有异议，但原告第一次付款就已违约。对协调会议的内容有异议，被告没有在上面签字，内容是原告自己所写，当时确实在2月28日到被告温岭的工作室验收过。3月3日的工作联系单没有收到。3月25日的通知也没有收到；证据5开过协调会是事实，因为被告当时没有签字，原告是将履行期限告知被告要求8月底完成，被告也是同意的，对有些条款被告知道，当时是商量过，但具体的协调会纪要内容不清楚，对原告现提供的协调会纪要第一条、第二条认可；对证据6解除合同通知函，被告没有收到；对证据7除了银行本票100000元被告没有收到，其它两笔共计137000元被告已经收到，但从付款时间可以看出原告首期付款也没有按照合同约定，是原告先违约，被告并未违约；对证据8说明的真实性没有异议，但是每次协调被告均没有人参加也没有代表签字；对证据9、10真实性没有异议。

被告中臣公司为证实其主张当庭宣读并出示了下列证据：

1、回函及快递清单1份，以证明被告已经履行协调会中约定的有关事实情况；

2、效果图，以证明被告已经制作完成了雕塑工程；

3、艺鼎雕塑工作情况说明及照片，以证明被告在2008年1月28日就完成了工程，只是蒋志强没有接收，被告不存在违约。

对被告提供的上述证据，原告质证认为：对证据1中回函的真实性、合法性、关联性均有异议，回函原告没有收到，快递清单上没有原告方公司人员的签字，该证据系被告为了应付诉讼自己制作，实际上被告没有按照协调会纪要的规定于2008年6月4日前向原告作出答复；对证据2效果图的真实性认可，但被告并没有按照照片及相关图纸进行制作，不能证明被告已经按约完成了雕塑作品；对证据3情况说明的真实性认可，但该说明的内容与事实不符，根据原告提供的三次协调会会议纪要，在2008年2月28日尚处中间验收阶段，蒋志强的说明内容与事实不相符，照片不能证实被告所主张的其实际于2008年1月28日已完工的事实。

本院作如下认证：一、原告提供的证据1，被告认为合同上未加盖被告单位的骑缝章而对合同的真实性提出异议，因被告不能提供其所持有的合同相比较，故本院对该合同的真实性予以认定；原告提供的证据2，被告无异议，本院予以采信；原告提供的证据3中的照片，被告无异议，本院予以采信，证据3中的图纸、光盘，被告认为未收到，根据雕塑制作的要求，以及合同约定情况，被告应当根据图纸、模型等制作雕塑，被告已经开始着手制作，应当持有图纸、模型等，但被告未能提供其持有的图纸、模型进行反驳，故对被告的该质证不予采纳，对原告提供的图纸、光盘予以采信；原告提供的证据8、9、10，被告对真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确定，证据8能证实原、被告每次召开协调会的真实性以及协调会纪要内容的真实性，证据9能证实原告提供的证据6和证据4中的2008年3月25日的关于要求限期完成刚泰·艺鼎广场主题雕塑的通知，原告已经发送给被告，证据10能证实在2008年4月28日，被告向原告作出16日内完成雕塑工作的承诺事实；对原告提供的证据4中的工作联系函，被告对真实性无异议，本院予以采信，对于2008年2月28日的协调会议记录，上面有设计者蒋志强和台州市园林绿化管理处工作人员的签名，故对其真实性予以确定，对于2008年3月3日的工作联系单，被告主张未收到，原告也没有提供已经向被告送达的证据，故对该证据不予采信；原告提供的证据5，被告法定代表人潘星已在会议签到册上签名，表明其参与了协调会，被告认可协调会纪要第一、二点内容，但未在该协调会纪要上签名，故该协调会纪要内容不能约束原、被告双方，只能反映当时协调会的召开情况；对原告提供的证据7，被告对2008年1月25日转帐的18500元、2008年5月8日转帐的118500元表示认可，本院对此予以认定，对于原告提供的2007年12月6日的100000元的银行本票，原告有无交付被告的事实，从本票存根上看，叶财敏在该银行本票存根背面上签名，而被告认可叶财敏系其公司关于艺鼎雕塑的项目负责人，故本院对该银行本票存根予以采信，该证据可以证实原告已经向被告交付了票面金额为100000元的银行本票。二、被告提供的证据1，从快递清单上看，没有加盖快递部门的印章，也没有收件人的签章，证据形式要件缺乏，故不能证明被告向原告递交了回函，对该证据不予采信；被告提供的证据2效果图并非现场作品照片，不能证明被告的雕塑作品实际完成情况和制作质量，对该证据不予采信；被告提供的证据3中的蒋志强情况说明，反映的是中间验收阶段蒋志强到施工现场协助艺术监理工作的情况，只能证明被告未按合同约定的期限完成承揽工作，证据3中的照片系复印件，真实性无法确定，且情况说明和照片也均不能证实被告所制作的作品是否已能够进入验收程序和是否符合合同约定的制作要求，故对该证据也不予采信。

根据上述认证结果，结合原、被告的庭审陈述，本院认定本案事实如下：

2007年12月13日，原、被告签订《刚泰·艺鼎广场主题雕塑合同》一份，合同约定：工程名称为刚泰“艺鼎”雕塑；工程内容以蒋志强艺术工作室图纸最终稿为标准；工程地点为台州市路桥区“刚泰·艺鼎广场”；承包方式为包工包料、包安装；制作依据为被告中标的设计方案；工期为被告须在2008年1月8日之前完成雕塑的制作及安装工程的所有工作任务，如延误工期，每延误一天罚款1000元从工程款中扣除；合同总价为395000元，价款支付方式，合同签订一星期内，原告向被告支付总价的30%计118500元，所有钢架制作安装完成、全部雕塑用材运至现场且雕塑开始焊接安装后一个星期内，并经监理单位确认，原告再支付被告雕塑总价的30%计118500元，雕塑制作完成一个星期内，并经蒋志强及原告确认，原告支付给被告总价的20%计79000元，经原告及监理验收合格后15天内，原告再支付被告总价的15%计59250元，其余5%待免费保修期一年满后若未发生质量问题在10天内一次性付清；工程质量，必须按照安装艺术工程规范进行，艺术造型、制作、安装达到美观的艺术效果，必须由蒋志强作艺术指导和监制，并在竣工验收记录上签字；制作和安装，按照效果图及模型放大制作，要求整体形式根据原告认可的设计进行制作，造型准确，形象生动，具有表现力，保证无裂痕，并在制作过程中不产生变位、变形，雕塑应安装于指定地点，并经甲方同意后方可进场安装；验收方式，以双方确定的设计、施工图纸为准，雕塑安装完成后被告提前三天通知原告组织验收。在该合同签订前，原告将金额为100000元的银行本票交付给被告该项目负责人叶财敏，向被告支付了合同价款100000元。合同签订后，被告着手开始制作，但在合同约定的2008年1月8日前未能完成雕塑的制作。2008年1月25日，原告向被告发送工作联系函一份，催促被告尽快进行现场安装工作，务必于2008年2月5日前完成所有的制作安装，否则原告将按合同相关条款执行，并告知被告领取合同第一期余款18500元，要求被告负责人携公司介绍信到原告处领取。同日，原告通过银行转账方式支付给被告合同价款18500元。但至2008年2月5日，被告未完成“艺鼎”雕塑的制作安装工作。2008年2月28日，原告会同台州市雕塑办、设计单位对被告施工的雕塑进行中间验收，并形成书面整改要求（意见）：1、整体造型必须严格按照原定稿模型，按照比例放大制作，尤其是图像的凹凸纹样必须按模型比例制作施工；2、作色须按照合同要求，先提供作作色样品，经原告及设计方确认，再进行作色施工，最终凭样品验收，并要求保证着色的质量，保证其色彩经得起时间的耐久性；3、鼎口收边要平整、顺弧，刚泰标志必须较周边浮雕高出2cm,棱角分明，工艺精致，鼎耳图样严格按照定稿图样进行工艺制作；4、严格处理好焊接缝，使其平顺自然；5、要求图案对称平衡（倾斜的图案要修正）；6、具体整改完成时间由施工方保业主确认。2008年3月26日，原告向被告邮寄“关于要求限期完成刚泰·艺鼎广场主题雕塑的通知”一份，通知主要内容：被告承揽的雕塑经原告和设计方、雕塑办于2008年2月28日中间验收，发现一系列问题，至今将近一个月，被告没有提交任何整改方案，也没有按照中间验收要求完成整改事项，被告现制作的半成品浮雕深度完全没有按照模型放大制作，深度严重不够，而且被告在制作过程中也没有听取蒋志强的艺术指导和监制，制作前期的小样没有得到设计监制方的认可，所以，被告应无条件按照联系单的意见进行整改，且被告的工期严重滞后，对原告的相关联工作造成重大影响，如被告在2008年4月5日之前未按合同保质保量完成工作任务，原告将终止与被告的合同，由被告承担一切责任和经济损失。2008年4月28日，被告以传真方式向原告发送雕塑制作安装施工进度一揽表一份，承诺在16日内完成雕塑的制作安装工作。2008年5月8日，原告再次通过转账方式支付给被告合同价款118500元。但之后，被告仍未按合同约定的标准完成雕塑的制作安装工作。2008年5月27日，鉴于被告的承揽工作尚未完成，台州市园林绿化管理处召集原、被告和设计方召开协调会，并形成会议纪要，被告法定代表人潘星参加了协调会，但未在协调会议纪要上签名。2008年6月8日，原告向被告邮寄“解除合同通知函”一份，通知主要记载：被告延误工期的行为已表明无诚意履行合同，原告现离交房的时间越来越近，为减少损失的近一步扩大，现解除双方于2007年12月13日签订的《刚泰·艺鼎广场主题雕塑合同》，被告应在2008年6月15日前返还原告已付的款项并赔偿各项损失。

本院认为：原、被告之间签订的《刚泰·艺鼎广场主题雕塑合同》系当事人的真实意思表示，合同合法有效，双方均应按约履行。原告已按约向被告支付了合同第一期款项，并提前支付了合同第二期款项。被告在合同约定的工期2008年1月8日届满时，未能完成承揽工作并交付工作成果，其行为构成违约。2008年1月25日，原告向被告发送工作联系函，催促被告尽快进行现场安装工作，并要求被告于2008年2月5日前完成所有的制作安装工作的情况下，但被告仍未在原告的宽限期内完成雕塑的制作安装。在2008年2月28日由台州市雕塑办、设计方等参加的中间验收中又发现被告的制作存在较大的问题而被要求整改。之后，原告于2008年3月26日发函通知被告要求被告根据整改意见限期于2008年4月5日前完成所有工作任务，否则将终止合同，但被告却于2008年4月28日向原告书面承诺要求在16日内完成制作安装。然届期被告仍未按其承诺时间完成相关工作。被告的上述行为表明其迟延履行合同的主要债务，且经原告催告后在合理期限内仍未履行，以及被告在之后自己作出的承诺期间内仍未履行，其行为构成根本违约，原告有权依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项的规定行使解除合同权。鉴于原告已经于2008年6月8日向被告发送了解除承揽合同的书面通知，该通知自到达被告时合同即已依法解除，故原告现要求解除原、被告之间承揽合同的诉讼请求已经没有必要，本院对此不予支持。原告要求被告返还预付款237000元并要求自2008年6月16日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算经济损失的诉讼请求合法，本院予以支持。原告自愿放弃要求被告支付违约金的诉讼请求，不违反法律规定，本院予以采纳。反诉原告的诉讼请求，因其主张的反诉被告违约缺乏事实，且本案合同履行过程中，系因反诉原告的违约行为，反诉被告因此而有权行使合同解除权，故反诉原告的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十六条第一款、第九十七条之规定，判决如下：

一、被告台州市中臣景观园林工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还给原告台州市刚泰房地产有限公司承揽合同价款237000元，并赔偿自2008年6月16日起至本判决确定给付之日止按中国人民银行规定的同期基准贷款利率计算的经济损失；

二、驳回原告台州市刚泰房地产有限公司的其余诉讼请求；

三、驳回反诉原告台州市中臣景观园林工程有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费5100元，由原告台州市刚泰房地产有限公司负担     240元，被告台州市中臣景观园林工程有限公司负担4860元；反诉案件受理费5900元，由反诉原告台州市中臣景观园林工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省台州市中级人民法院。[在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费11000元（具体金额由浙江省台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，帐号：900101040003235，开户银行：中国农业银行台州市经济开发区支行]。

 

 

审 判 长 王建华

审  判  员 胡红芳

人民陪审员 卢小仙

 

二00九年四月八日

书 记 员 林   晓

 

附件：

        本案判决所依据的相关法律和法条

《中华人民共和国合同法》

第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。

第九十六条第一款 当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

第九十七条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。