浙江省衢州市中级人民法院

行政判决书

 

（2017）浙08行终13号

上诉人（原审原告）浙江正中工程监理咨询有限公司，住所地浙江省开化县芹阳办事处花山路。

法定代表人张丁富，董事长。

委托代理人傅见顺，浙江正中工程监理咨询有限公司工作人员。

委托代理人方国强，浙江浙源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）开化县住房和城乡建设局，住所地浙江省开化县芹阳办事处芹北路85号。

法定代表人刘福林，局长。

委托代理人余海明，开化县住房和城乡建设局工作人员。

委托代理人（特别授权代理）方立军，浙江三同律师事务所律师。

被上诉人(原审第三人)开化县华铁国有资产经营有限公司，住所地浙江省开化县华埠镇华康路86号。

法定代表人程红田，董事长。

委托代理人（特别授权代理）方汉春，开化县华铁国有资产经营有限公司工作人员。

浙江正中工程监理咨询有限公司（以下简称“正中监理公司”）诉开化县住房和城乡建设局（以下简称“开化住建局”）、第三人开化县华铁国有资产经营有限公司（以下简称“华铁公司”）招投标行政监督一案，衢州市柯城区人民法院于2016年12月22日作出（2016）浙0802行初129号行政判决。正中监理公司不服，向本院提起上诉，本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月22日第一次公开开庭，因被上诉人行政机关负责人以临时公务为由，未提供相关不能到庭证明材料而未到庭，上诉人坚持要求行政机关负责人到庭，本院决定另行择期开庭。2017年3月2日，本院第二次公开开庭审理了本案并当庭宣告判决，上诉人正中监理公司的委托代理人傅见顺、方国强，被上诉人开化住建局的副局长胡志光及委托代理人余海明、方立军，被上诉人华铁公司的委托代理人方汉春到庭参加了诉讼。

原判认定，2016年6月7日，第三人华铁公司作为招标人在开化县公共资源交易网就“开化县火车站站前广场及周边配套设施工程施工监理”项目发布招标公告并上传招标文件，公告投标条件等事宜并定于2016年6月29日开标。同年6月17日，原告正中监理公司向第三人华铁公司提交了异议书，异议事项是在招标文件中设置不合理条件限制排斥潜在投标人参与投标。同年6月27日，招标人第三人华铁公司发布“开化县火车站站前广场及周边配套设施工程施工监理更正公告（一）”，将开标时间延后。同年6月28日，第三人华铁公司发布更正公告（二），修改了投标资质、资信评分办法等招标文件的部分内容并同时上传了修改后的招标文件，开标时间更改为2016年7月13日。同年7月3日，原告正中监理公司向被告开化住建局提交投诉书，要求被告责令第三人删除招标文件中限制和排斥潜在投标人条款及依法重新发布招标公告。同年7月12日，被告开化住建局作出了关于火车站站前广场监理招标投诉的答复函，认为招标人已经对潜在投标人提出的异议，以补充公告的方式进行了统一答复并对招标文件进行了修改，符合相关规定，修改后的招标文件对原告不构成利益损害，且开标时间也延迟了15天，对原告投标不存在实质性影响，经研究，决定不予支持原告的请求。同年7月14日公布中标公示，浙江求是工程咨询监理有限公司为第一中标候选人，原告未参与投标。同年7月18日，原告向法院起诉，请求撤销被告于2016年7月12日作出的答复函，判令被告依法行使管理职能，纠正第三人在招投标过程中的违法行为，并重新招标等。

原判认为，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十条规定，投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。本案中，原告正中监理公司于2016年7月3日向被告提交投诉书，投诉第三人华铁公司并有明确的请求事项，被告开化住建局于同年7月12日作出了答复函。现原告正中监理公司对该答复函不服，以开化住建局为被告提起本案行政诉讼，原、被告主体适格。本案争论的焦点问题是被告开化住建局作出的答复函是否合法。对该争议，其一，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十一条规定，行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉，并自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定。原告正中监理公司于2016年7月3日向被告提交投诉书，被告于同年7月12日作出答复函并送达原告，程序并无不当。其二，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十一条规定，招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的，招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前，或者投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人；不足3日或者15日的，招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。包括原告正中监理公司在内的潜在投标人对招标文件提出异议后，第三人华铁公司作为招标人根据异议对招标文件进行修改，并以更正公告的形式公开通知包括原告在内的所有潜在投标人，且将投标截止时间延长15日，符合前述规定。其三，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十三条规定，招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。可见，适用本条规定应当满足两个条件：一是资格预审文件或者招标文件内容违法；二是违法内容影响了资格预审结果或者潜在投标人投标，所谓影响指已经造成影响，其时点是资格预审文件评审结束后或者投标文件提交截止后也即开标后才发现的，在此之前发现的违法行为，按照第二十一条的规定修改资格预审文件或者招标文件。本案中，原告正中监理公司投诉的时间是在开标之前，且在公告修改后并未参与投标，不适用本条规定的情形。综上，被告就原告的投诉已在法定期限内作出答复，内容合法。原告认为涉案工程应重新招标的主张于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告浙江正中工程监理咨询有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告浙江正中工程监理咨询有限公司负担。

上诉人正中监理公司上诉称，一、原判认定事实有误。被上诉人华铁公司将7月13日开标日计算在《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定的“至少15日前”的15日内显然错误；二、延期招标和重新招标属两个不同的法律事实，应重新招标而不是允许其延期招标，一审法院认为被上诉人已作为错误。请求撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。

被上诉人开化住建局当庭答辩称，上诉人上诉理由不能成立。2016年6月27、28日，华铁公司根据上诉人提出的异议，修改了招标文件的内容，并把开标时间调整为7月13日，间隔达到了《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十一条规定的15日前的规定。上诉人在招标人修改招标文件后，至2016年7月13日开标前，并未参加涉案项目的投标，故招标文件的修改及延期招标的决定对上诉人不造成影响，故不存在需重新招投标的情形；华铁公司2016年6月7日发布的涉案招标文件达不到《中华人民共和国招标投标法实施条例》所规定的内容违法程度。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人华铁公司当庭答辩称，涉案招投标行为程序合法，招标有效，被上诉人开化住建局行政行为证据确凿，一审判决正确，请求维持原判。

上诉人正中监理公司上诉后，原审法院已将相关证据材料随案移送本院，根据一审审理情况以及上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，二审中，主要围绕被上诉人开化住建局作出的答复函是否符合法律规定的争议焦点进行审理。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十一条规定，招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的，招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前，或者投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人；不足3日或者15日的，招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。由此可见，招标人可以依法对已发出的招标文件进行必要的修改，相应的修改并应符合“截止时间至少15日前”的条件，不足15日的，应当顺延投标的截止时间。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十三条还规定，招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。所谓强制性规定，表现为禁止性和义务性强制规定，也即法律和行政法规中使用了“应当”、“不得”、“必须”等字样的条款。所谓影响指已经造成影响，其时点是招标文件提交截止后也即开标后才发现。在此之前发现的违法行为，按照第二十一条的规定修改招标文件。本案中，被上诉人华铁公司2016年6月7日发布的涉案招标公告不合理限制排斥潜在投标人参与投标，违反了《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十二条关于“招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人”的规定，属于内容违法。被上诉人开化住建局答辩中认为被上诉人华铁公司的行为未达到内容违法的程度的意见，与法不符，相关意见本院不予采纳。但由于发现上述违法行为时尚未开标，被上诉人华铁公司也已通过修改招标文件、延期开标的方式进行了改正，违法行为得到纠正且对潜在投标人的影响并未实际发生，重新招标的两个条件未同时具备，上诉人主张应当采取重新招标的方式进行纠正，理由不足。被上诉人华铁公司收到上诉人提出的异议后，于2016年6月28日公告了修改后的招标文件，并相应顺延了开标日期至7月13日，其相关措施符合法律、法规的规定。被上诉人开化住建局以招标行为对上诉人不存在实质性影响，决定对上诉人的投诉请求不予支持并无不当。上诉人与此相悖的上诉意见，本院不予支持。原审判决结果正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人浙江正中工程监理咨询有限公司承担。

本判决为终审判决。

 

审  判  长　　沈  婷

代理审判员　　郑  星

代理审判员　　颜朝童

 

 

 

二〇一七年三月二日

 

书  记  员　　杨云飞