乌鲁木齐市远瑞星凯房地产开发有限公司、新疆金昊盛建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新01民终636号

上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市远瑞星凯房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区克拉玛依西街652号第8层。

法定代表人：张魁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：雷润，新疆广翼律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆金昊盛建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区（新市区）昆明路518号阳光天和综合楼高层底商住宅楼1单元2层202号。

法定代表人：李海龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蒋金昊，新疆瑞诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐泰鑫发展房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区克拉玛依西街652号第5层。

法定代表人：黄鹏飞，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：许玉鹏，男，该公司工作人员。

上诉人乌鲁木齐市远瑞星凯房地产开发有限公司（以下简称远瑞星凯公司）与被上诉人新疆金昊盛建设工程有限公司（以下简称金昊盛公司）、乌鲁木齐泰鑫发展房地产开发有限公司（以下简称泰鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初7626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人远瑞星凯公司的委托诉讼代理人雷润，被上诉人金昊盛公司的委托诉讼代理人蒋金昊，被上诉人泰鑫公司的委托诉讼代理人许玉鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

远瑞星凯公司上诉请求：撤销（2020）新0103民初7626号民事判决，依法驳回金昊盛公司对远瑞星凯公司的诉讼请求或在查清事实的基础上依法改判。事实和理由：一、我公司与金昊盛公司之间不存在建设工程施工合同关系，双方之间未按照常理及法律规定签署书面建设工程施工合同，也未按照法律规定通过招投标程序后建立施工合同关系，金昊盛公司于案涉地块上进行的土方施工行为后果不应由我公司承担。即使一审法院认定双方之间存在口头协议，该协议也属无效民事行为，我公司不应承担全部责任；罗新元等人的真实身份及签字行为不构成职务行为。二、泰鑫公司作为实际受益人，依法应当承担责任。综上，请求支持我公司的上诉请求。

金昊盛公司辩称，一审已查清事实，符合案件本身真实情况，我方一审提交的证据就是双方之间形成的建设工程施工合同关系，我方作为土方施工公司不可能在没有对方的许可的情况下进行土方开挖，工作人员的身份远瑞星凯公司也认可，只是陈述所有的凭证及付款表没有公司盖章，故一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求维持。

泰鑫公司辩称，一审法院认定事实清楚适用法律正确，本案为建设工程施工合同纠纷，我公司未与远瑞星凯公司及金昊盛公司签署过建设工程施工合同，远瑞星凯公司主张我公司支付工程款没有事实及法律依据，涉案土方工程与我公司没有关系，远瑞星凯公司与金昊盛公司之间存在事实上的建设工程施工合同关系，远瑞星凯公司应当向金昊盛公司支付工程款及赔偿责任的义务，请求维持一审判决。

金昊盛公司向一审法院起诉请求：判令远瑞星凯公司、泰鑫公司立即支付工程款5，562，633.09元。

一审法院认定事实：2018年6月，金昊盛公司（承包人）与远瑞星凯公司（发包人）签订《红星碾子沟项目一期B地块土方分包工程》，发包人自愿将名称为红星碾子沟项目一期B地块土方分包工程交由分包人实施，本工程合同含增值税总价为13，362，855元，其中不含增值税总价12148050（含图纸未完善部分金额10，032，050元），增值税税率适用10％，增值税税额为1，214，805元（含图纸未完善部分税金100，305元）。（本工程合同以不含税价格为基准，当国家政策法规对增值税率有调整时，则本协议增值税同步调整）。合同范围详见合同文件中承包范围。本工程合同工期为40个日历天，开工日期自2018年5月15日起计，分包人须根据发包人进度要求进行施工。

2019年乌鲁木齐市自然资源局第十六批挂牌出让土地成交结果公告显示上述地块2017-C-115-B地块（以下简称B地块）由远瑞星凯公司于2019年12月19日成功摘牌。

另查明，乌鲁木齐市自然资源局国有建设用地使用权挂牌出让公告即市自然挂告字【2020】5号现将涉案2017-C-115-A（以下简称A地块）地块挂牌出让。泰鑫公司成功摘牌。

乌鲁木齐市自然资源局（挂牌人）与泰鑫公司（买受人）签订《成交确认书》，内容为：在2020年5月28日乌鲁木齐市自然资源局举办国有建设用地使用权出让活动中，泰鑫公司通过挂牌出让方式取得A地块的国有建设用地使用权。现将有关事项确认如下：一、挂牌出让宗地概况：A地块该宗地位于黑龙江路以南（东至：牛奶巷：西至：宝山路；南至：规划道路；北至：黑龙江路），建设用地红线面积38846.88平方米，规划用途为城镇住宅用地、其他商服用地，最大容积率2.5，最大建筑密度20％，最小绿地率35％。土地级别为住宅五级。

乌鲁木齐市自然资源局（挂牌人）与泰鑫公司另行签订《国有建设用地使用权出让合同》。

2018年6月，金昊盛公司在完成远瑞星凯公司开发的碾子沟B地块土方工程施工后，又与远瑞星凯公司口头协商继续对碾子沟A地块土方工程和道路路基换填工程进行施工。

案件审理中，金昊盛公司申请对其完成的远瑞星凯公司碾子沟项目一期A地块土石方工程和道路路基换填工程施工的工程量和工程价款进行鉴定。一审法院依法委托，经摇珠产生鉴定机构新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司。2021年4月1日，该鉴定机构出具宏昌建价鉴字【2021】第00014号鉴定意见书，鉴定结论为：经实际测算，委托函所指鉴定内容涉及金昊盛公司诉远瑞星凯公司、泰鑫公司建设工程施工合同纠纷一案，对乌鲁木齐红星地产碾子沟项目（A地块）建设工程造价鉴定。依据现有的资料、计价标准、计价办法，计算的鉴定造价如下：鉴定造价：5，477，590.15元，其中：1．土方工程：5，468，329元。2．A地块临时设施工作联系单：9，261.15元。主要问题：1．鉴定机构依据当事人提交的鉴定资料计算地下障碍物开挖破碎工程量为5748.57M3，未见关于金昊盛公司主张地下障碍物开挖破碎工程量为3774.77M3的相关资料，若金昊盛公司确主张工程量3774.77M3，工程量差异造价100，416.87元。产生鉴定费56，000元。

另查明，金昊盛公司提供的工程联系单、实测数据上监理单位公章均为“新疆建院工程监理咨询有限公司红星碾子沟商业住宅项目监理部”。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”结合上述规定以及本案庭审过程中查明的事实，本案各方当事人之间的纠纷属《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，因此，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。依法成立的合同，对双方均具有约束力，当事人应依约履行。金昊盛公司与远瑞星凯公司针对涉案工程地块A地块虽未签订书面建设工程施工合同，但是通过录音证据内容及金昊盛公司提供的工程量确认书当事人签字并监理公章形成证据链，一审法院对金昊盛公司系按照远瑞星凯公司的指示即双方之间口头形成建设工程施工合同对涉案A地块进行土方工程施工的事实予以采信。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”，因此，远瑞星凯公司应向金昊盛公司支付工程价款。经鉴定，涉案工程造价：5，477，590.15元，其中：1．土方工程：5，468，329元。2．A地块临时设施工作联系单：9，261.15元。主要问题：1．鉴定机构依据当事人提交的鉴定资料计算地下障碍物开挖破碎工程量为5748.57M3，未见关于金昊盛公司主张地下障碍物开挖破碎工程量为3774.77M3的相关资料，若金昊盛公司确主张工程量3774.77M3，工程量差异造价100，416.87元。因未见关于金昊盛公司主张地下障碍物开挖破碎工程量为3774.77M3的相关资料，一审法院对差价从造价5，468，329元予以扣除，结果为5，367，912.13元，对金昊盛公司要求远瑞星凯公司支付工程款5，562，633.09元的诉讼请求予以支持5，367，912.13元。

关于泰鑫公司的责任问题，一审法院认为本案为建设工程施工合同纠纷，金昊盛公司要求泰鑫公司系认为其基于金昊盛公司施工涉案工程而开发房产受益应承担工程款给付责任，与本案非同一法律关系，本案中不予处理。鉴定费56，000元，保全费30元金昊盛公司未提出独立诉讼请求，本案不予处理。判决：一、远瑞星凯公司向金昊盛公司支付工程款5，367，912.13元；二、驳回远瑞星凯公司对泰鑫公司诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金昊盛公司向本院提交第一组证据：1．项目付款申请表四份及工程形象进度申报审批表四份，证明付款申请表上虽无远瑞星凯公司盖章，但申请表的款项远瑞星凯公司已经以货币、以房抵债的形式支付完毕，且项目经理、项目负责人签字的行为可以证实系职务行为，监理公司的盖章行为应当由远瑞星凯公司承担付款责任；2．合同协议书两份及2018年6月新疆开源岩土工程勘察设计有限公司出具的平面图两张，证明涉案A地块中我公司与远瑞星凯公司建立了建设工程施工合同关系；3．微信截图两张，证明协议书的真实来源。远瑞星凯公司质证意见为：对项目付款申请表及工程形象进度申报审批表真实性、合法性、关联性不予认可，表上的签字人员不相同，金昊盛公司没有证据证实7名签字人员系我公司员工，无法证明行为构成表见代理。协议书及平面图及微信截图的真实性、合法性、关联性不予认可，该证据系传来证据，真实性及证明目的不符合法律规定。泰鑫公司质证意见为：对以上证据的真实性、合法性、关联性无法确认，与我公司无关。本院对项目付款申请表及工程形象进度申报审批表真实性、合法性予以确认，关联性综合全案予以认定；对其他证据的真实性不予确认。金昊盛公司向本院提交第二组证据：证据1．B地块的付款凭证；证据2．环卫路的分包合同以及付款申请表下的付款凭证和以房抵债协议；证据3．天麓住宅项目合同以及付款凭证和以房抵债协议，证明付款审请表上的签名等所有行为都是远瑞星凯公司的职务行为。远瑞星凯公司质证意见为所有证据真实性、合法性认可，关联性不认可，1．金昊盛公司提交的付款申请表说明我公司指派的工程负责人不一致，可以证明朱靖宇没有代理权限；2．金昊盛公司提供的证据证明双方没有建立口头约定工程施工的交易习惯，所有项目都进行了招投标并签订书面协议，口头合同明显不符合双方的交易习惯；3．金昊盛公司诉讼请求的基础是依据B地块土方施工合同，证据里面不仅需要提供项目审批表还应提供其他的表格，不符合交易习惯；4．我公司与金昊盛公司的合同中都约定工程指令及付款凭证等都必须需要加盖发包人的公章后有授权委托人签名。泰鑫公司质证意见为跟我公司无关，真实性、合法性、关联性都不认可。本院对以上证据的真实性、合法性予以确认，对关联性综合全案予以认定。

二审审理中，本院前往新疆维吾尔自治区社会保险管理局调取了远瑞星凯公司2018年1月至2020年12月的社会保险单位缴费明细单。远瑞星凯公司质证意见为社保缴费记录的真实性、合法性认可，关联性不认可，该社保缴费记录没有罗新元，证明其不是公司员工，也不能确认朱靖宇的签字行为构成职务行为或表见代理。金昊盛公司质证意见为真实性、合法性、关联性认可。泰鑫公司质证意见为真实性、合法性、关联性认可。

二审另查明，2021年11月5日乌鲁木齐市红星星凯房地产开发有限公司更名为乌鲁木齐市远瑞星凯房地产开发有限公司。远瑞星凯公司于2018年7月至2019年5月，为朱靖宇缴纳了城职养老保险费。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：远瑞星凯公司在本案中是否应当承担给付A地块工程款责任及工程款数额如何认定。

关于远瑞星凯公司是否应当支付A地块工程款的问题，远瑞星凯公司抗辩其未与金昊盛公司签订合同，且工作人员的签字不能代表该公司，其不应当支付工程款，对此本院认为，首先，远瑞星凯公司的宣传册在乌鲁木齐碾子沟项目产品分析一章中，标注出了A、B两个地块，并将两个地块推售计划明确列出，且金昊盛公司受远瑞星凯公司指示在临近的B地块施工时远瑞星凯公司亦尚未取得B地块的建设用地所有权，故对金昊盛公司来讲，虽其施工时远瑞星凯公司尚未取得A地块的建设用地使用权，但其有理由认为当时该地块属于远瑞星凯公司；其次，二审中金昊盛公司提交了其与远瑞星凯公司的B地块、天麓项目、环卫路项目的土方分包合同、付款申请表以及部分付款凭证，以上项目的付款申请表与本案中的A地块的项目付款申请表形式一致，B地块、天麓项目、环卫路项目三个项目中远瑞星凯公司均有付款的行为；再次，金昊盛公司提供的工作联系单中，多处有罗新元、朱靖宇的签字，经本院调取远瑞星凯公司的社保缴费记录，虽仅有朱靖宇的社保记录无罗新元的社保记录，但是通过查看证据，在B地块的项目付款申请表中以及工程形象进度申报审批表中多处有罗新元的签字；最后，远瑞星凯公司认为双方的交易习惯应当是先签订合同再施工，对此本院查询远瑞星凯公司与金昊盛公司签订的其他三份项目的合同，均未载明签订合同的时间，无法确认出双方履行合同习惯究竟是先进场施工后签订合同，亦或是先签订合同后进场施工，故远瑞星凯公司的意见本院不予采纳。综上，本院认为根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”之规定，综合本案全部证据，虽远瑞星凯公司未与金昊盛公司就A地块签订书面合同，但其工作人员朱靖宇对项目付款申请表和工程形象进度申报审批表上的签字足以代表远瑞星凯公司，远瑞星凯公司与金昊盛公司就A地块形成了事实上的合同关系，远瑞星凯公司应当向金昊盛公司支付工程款。一审法院对此认定正确，本院予以维持。

关于工程款数额问题，一审法院已委托鉴定公司就工程量予以鉴定，该鉴定程序合法，一审法院也已根据鉴定报告确定的土方款项并结合了远瑞星凯公司提出的异议部分扣除了金昊盛公司未举证的差价部分予以了认定，符合事实，二审中，远瑞星凯公司亦未针对鉴定报告提出异议，故一审法院对工程款数额认定正确，本院予以维持。

综上所述，远瑞星凯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费49，375.38元（远瑞星凯公司已预交），由远瑞星凯公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　曾　敏

审判员　金爱民

审判员　杨　扬

二〇二二年五月二十六日

书记员　陈绍尧