江苏恒韬建筑工程有限公司、某某海岩土工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山西省盂县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋0322民初1577号

原告：江苏恒韬建筑工程有限公司

住所地：江苏省丹阳市开发区八经路东侧

法定代表人：万小强，男，系公司经理。

委托代理人：苏飚，男，系公司项目部经理。

委托代理人：王荣寿，男，盂县太行法律服务所法律工作者

被告：***海岩土工程有限公司

住所地：山西省太原市万柏林区和平北路109号6号楼5单元1号

法定代表人：朱学林，男，系公司总经理。

委托代理人：张保新，男，北京中伦文德太原律师事务所律师。

委托代理人：岳跃兰，女，系公司员工。

第三人：山西鼎云轩房地产开发有限公司

住所地：山西省盂县金龙东街聚福苑底商6号

法定代表人：边琴美，女，公司经理。

委托代理人：段承国，男，山西智阳律师事务所律师。

原告江苏恒韬建筑工程有限公司与被告***海岩土工程有限公司、山西鼎云轩房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月11日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告江苏恒韬建筑工程有限公司的委托代理人苏飚、王荣寿、被告***海岩土工程有限公司的委托代理人张保新、岳跃兰、第三人山西鼎云轩房地产开发有限公司的委托代理人段承国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告江苏恒韬建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原损失671341.44元；其中直接损失600000元，垫付款利息71341.44元（利息计算方式：从2019年1月14日至2019年11月28日按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的4倍（15.4%）计算；2、依法判令被告向原告支付原告为防止损失扩大支出30837元及利息；3、诉讼费由被告承担。

事实和理由：2018年10月5日，原、被告签订《德盛华苑3#楼、4#楼（CFG）长螺旋钻孔灌注桩工程施工合同》（下称合同），约定被告负责案涉工程施工；2019年1月20日案涉工程竣工，被告延迟交付36天。在法院受理和审理（2020）晋0322民初1092号建设工程施工合同纠纷一案中，被告在起诉状和庭审过程中都自认案涉工程总价款为1021330元。根据合同第24条“乙方应在保证安全质量的前提下，按合同约定的工期完工，逾期或因质量问题返工，不能按期完工的，每超过一天，按完成工程量总造价的千分之五向甲方偿付罚金”之约定，被告（乙方）应向原告（甲方）支付违约罚金183839.4元。合同第10条约定“本工程所需合格的商品混凝土由乙方自行提供及承担费用（含检验费）并由商品混凝土厂商运至施工现场：，但被告未按合同约定垫付施工所需混凝土费用，致使原告及第三人不得不垫资购买混凝土；原告及第三人代被告先行支付混凝土费用510120元、垫付桩基工人工资130000元、垫付铲车费用14000元，以上合计654120元，被告应承担以上费用先行支付期间的利息（利率按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的4倍计算为15.4%；根据原告先后付款时间，依次计算先行支付期间的利息）。原告垫资期间垫付费用的利息合计71341.44元，包括：2019年1月14日代付鑫启混凝土费用20万元，利息计算至2019年11月28日止为26833.97元；2019年1月24日代付工人工资130000元，利息计算至2019年11月28日止为16893.59元；2019年5月8日代付鑫启混凝土费用310120元，利息计算至2019年11月28日止为26692.41元；2019年6月25日代付陈建军铲车款14000元，利息计算至2019年11月28日止为921.47元，以上合计71341.44元。被告延误工期的行为给原告造成损失671341.44元。原告与南关村村委会约定临时用电至2018年12月25日，与被告约定完工期限为2018年12月15日；但被告在履行合同过程中延期未能在原告与南关村村委会约定的期限内完工且被告并未采取措施避免损失扩大。因被告工期逾期后正赶上原临时用电停止供电，原告为保证施工额外租赁了柴油发电机和购买柴油机用于发电。租金和柴油费共计30087元，支付人工费750元。

特别指出，法院（2020）晋0322民初1092号《民事判决书》本院认为“被告江苏恒韬建筑工程有限公司审理中提出反诉，在本院依法送达交纳诉讼费通知后未在其日日预交案件受理费，应按照撤回起诉处理”。阳泉市中级人民法院（2021）晋03民终634号民事判决书本院认为“江苏恒韬建筑工程有限公司在一审中提起反诉，因未在缴费期内预交受理费，一审法院按其撤回起诉处理，对其反诉未予审理。江苏恒韬建筑工程有限公司上诉提到的工期逾期违约金、替被上诉人垫资期间的利息、额外支出的费用均为其一审反诉请求的内容，不应由二审法院直接处理，其可另行诉讼解决”。两级法院的两份判决书未就被告提交证据《盂县德盛华苑4#楼CFG桩基工程结算单》中“工程量属实，待扣款及发电费用按合同及相关单据核实后处理”手写部分作出认定并判决；未就被告提交证据《盂县德盛华苑班组结算单（2019）》中“请甲方总工核实后确认”手写部分作出认定并判决。现原告依据以上判决书中“可另行诉讼解决”，向贵院提起诉讼，请贵院依法维护原告的合法权益，判如所请。

针对原告江苏恒韬建筑工程有限公司提交的证据，被告***海岩土工程有限公司辩称，1、2018年10月5日***海岩土工程有限公司与原告及第三人签订《CFG长螺旋钻孔灌注桩工程施工合同》，合同对承包范围、承包方式、价款、工期、质量标准及违约责任等作了约定。但实际履行情况是2018年11月4日***海岩土工程有限公司催促甲方（原告）试桩，甲方（原告）才同意试桩；且正常是28天甲方对试桩检测，但其无故拖延至43天才检测。2018年12月17日甲方口头通知可以开始打工程桩；12月26日甲方与村民发生矛盾被断水断电；2019年1月15日甲方才可以继续开工并于1月20日完工；乙方实际15天内完成了全部工程。2019年元月双方签了乙方结算单；2019年11月28日双方对结算作了确认。鉴于原告不支付剩余工程款，***海岩土工程有限公司于2020年起诉，经终审判决，***海岩土工程有限公司的诉求得到支持。2、原告起诉没有依据：第一，关于工期，由于原告不具备施工条件导致打桩设备进场无法施工，责任在原告；对于进场后不能施工给***海岩土工程有限公司造成的损失，原告在结算中还支付了桩机驻场费（停窝工费）15000元，履行的是合同第24条第3款，因甲方或建设方原因造成工期延误，超过一周按实际延误天数支付乙方机械租赁费用；如出现工期逾期，原告应在结算时提出并扣除，但两份结算都未提及逾期违约扣款，因此不存在工期逾期问题。事实上是原告造成逾期。第二，关于原告起诉（增加变更诉讼请求）主张损失60万、利息71341.44元，合计671341.44元及防止扩大损失30837元及利息没有依据。原因在于，本案属于合同纠纷，原告要求***海岩土工程有限公司承担违约责任源于合同约定和法律规定。本案中因***海岩土工程有限公司机械进程不能开展工作是原告违约，且原告依据合同约定支付了15000元的桩机驻场费，；如果答辩人违反合同约定或法律规定给原告造成671341.44元的损失，也是在合同履行过程中造成的，结算时应当依法依约进行扣除；而原告在两份结算中均未提及，诉讼后也未提供相应证据，不应得到法律的支持。

第三人辩称，每个工程都有具体的工作进度，包括试桩、打桩工程。被告工程延期导致之后的工程进行了顺延给我方造成了损失。原告构成违约，依据合同约定延期1日按千分之五支付违约金就赔偿金，原告共交付60万元逾期违约金和赔偿金。被告延误工期已成事实，应当承担逾期造成的损失。

根据本院采信的证据及当事人在庭审当中的陈述，本院确认以下事实：2018年10月5日原告江苏恒韬建筑工程有限公司与被告承包人***海岩土工程有限公司及第三人山西鼎云轩房地产开发有限公司签订《德盛华苑3#楼、4#楼（CFG）长螺旋钻孔灌注桩工程施工合同》，合同主要内容为：1、承包范围：本工程为CFG桩，桩径40mm，有效桩长为19.5米；乙方包工包料，自带有关大型机械设备和小型施工工具组织桩基工程施工；水电费由乙方承担；2、承包方式为乙方进1台套履带式长螺旋CFG桩机（混凝土输送泵等）以包人工、包机械、包工期、包质量、包安全等施工的承包方式，承包本工程中长螺旋CFG桩施工工程项目；3、本工程的投标报价采用固定综合单价（一次性包死）方式，综合单价为78/M，此单价不含税票；试验桩完成后，桩机在施工现场停放期间综合费用1.5万元不含在单价里；3、工期为2018年10月12日桩机进场安装，2018年10月15日开始施工至2018年12月15日完工；总的施工工期为60天，实际开工日期以甲方和监理工程师发出的开工令为准；4、材料设备供应方面，本工程所需合格的商品混凝土由乙方自行提供及承担费用（含检验费），并由商品混凝土厂商运至施工现场；施工用水、用电均由甲方提供至施工现场，由乙方接表计量收费；5、本工程无预付款，双方约定的工程款（进度款）以现金或银行转账方式进行支付；工程桩成桩工序完成后付至80%；检验合格并办理完结算手续后付至97%；其余3%保证金在施工完成并经验收合格后半年内一次性付清；6、甲方需要做好施工现场的“三通一平”工作，临时道路场地应满足大型设备、车辆的行驶。施工用水用电（生活用电）应接至施工现场，水量电压应满足需要；7、如发生延期开工情况，按照《建设工程施工合同通用条款》第12条执行。甲方必须以书面形式通知乙方项目经理或项目技术负责人，否则口头通知无效；8、违约责任方面，乙方应在保证安全质量的前提下按合同规定的工期完工，逾期或因质量问题返工，不能按期完工的，每超过一天，按完成工程量总造价的千分之五向甲方偿付罚金；因甲方或建设方原因造成工期延误，超过一周按实际延误天数支付乙方机械租赁费用；此外双方对工期顺延等其他情况作了相应约定。2018年11月4日，被告***海岩土工程有限公司在施工现场打试桩；2018年12月16日，原告江苏恒韬建筑工程有限公司通知被告***海岩土工程有限公司试桩合格；2018年12月17日被告***海岩土工程有限公司开始打正式工程桩；2019年1月15日***海岩土工程有限公司继续施工；2019年1月20日完工。2019年11月28日,被告***海岩土工程有限公司与第三人山西鼎云轩房地产开发有限公司委托现场负责人苏飚结算后制作了《盂县德盛华苑班组结算单》，工程价款为1021330元。已经支付工程款736946元，欠付工程款284384元。2020年12月22日山西省盂县人民法院作出（2020）晋0322民初1092号《民事判决书》，判决江苏恒韬建筑工程有限公司给付***海岩土工程有限公司工程款284384元及利息；山西鼎云轩房地产开发有限公司对江苏恒韬建筑工程有限公司所负债务承担连带付款责任。江苏恒韬建筑工程有限公司不服该判决，上诉至山西省阳泉市中级人民法院，该院作出（2021）晋03民终634号《民事判决书》，维持原判。

另查明，2015年10月20日原告江苏恒韬建筑工程有限公司与第三人山西鼎云轩房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，合同主要内容为：1、施工工程项目为德盛华苑综合楼楼工程，承包形式为包工包料；2、合同工期总日历天数为1354天，开工日期为2015年10月23日，竣工日期为2019年7月7日；3、本合同实行可调整单价合同，经甲乙双方核定按2012年山西省定额核算。本工程建筑面积暂估为15000平米；4、如果乙方（江苏恒韬建筑工程有限公司）未能按时竣工，每延期一日应按工程总价款的千分之五向甲方（山西鼎云轩房地产开发有限公司）支付违约金（从工程款中直接扣除）；无故延期15日以上视为根本性违约，甲方（山西鼎云轩房地产开发有限公司）有权解除本合同，乙方除全额退还甲方已支付的工程款外，还应向甲方支付违约金100万元。2019年8月30日，山西鼎云轩房地产开发有限公司与江苏恒韬建筑工程有限公司签订《协议书》，该协议书的主要内容为：一、山西鼎云轩房地产开发有限公司承认乙方与阳泉宗凯房地产开发有限公司吴宗锡2015年10月22日签订的施工合同及相关补充协议；承认乙方与原宗凯地产合作期间的工程款及经济往来；承认因停工期间乙方造成的经济损失。二、经双方友好协商，乙方除继续进行综合楼及1#楼施工执行原合同外，其余待建2#、3#、4#楼及地下车库总承包施工合同自动解除，乙方完全同意甲方另行选择其他施工队伍进行2#楼3#楼、4#楼及地下车库施工，甲方承诺在新的施工队伍进场前保证先期支付乙方300万元人民币。三、甲方承诺2019年年底前支付乙方综合楼、1#楼二次结构及初装修费用约1500万元。其中1000万元款项在综合楼及1#楼竣工后付清；其余500万元在2019年12月31日前支付，剩余工程款在竣工交付后按合同进行结算。四、甲方承认乙方2018年7月综合楼及1#楼封顶为甲方垫付的工人工资款400万元以及到2019年8月因此产生的利息240万元，并于2019年12月31日前全部结清。五、为了保证以上一至四条的顺利实现，保证乙方的利益不受到损失，甲方将以德盛华苑一期售楼款分期分批支付给乙方作为对乙方利益不受损失的保障。六、原乙方代管代付的3#楼、4#楼桩基工程、支护工程、土方开挖工程所产生的费用由甲方全部承担，与新进施工队无关，并从以前支付的工程款中抵扣。七、乙方承诺在先期收到甲方300万工程款以后此协议生效，且乙方将积极配合新的施工队进场施工，并积极办好相关交接。八、甲乙双方承诺严格执行以上协议，如果任何一方违背协议产生纠纷，可以通过协商解决或起诉至河北省廊坊市人民法院解决。2020年5月19日江苏恒韬建筑工程有限公司向山西鼎云轩房地产开发有限公司交纳逾期违约金50万元及逾期赔偿金10万元；2021年8月31日山西鼎云轩房地产开发有限公司出具了《德盛公寓1期工程竣工决算扣款明细》，证明收到逾期违约金、逾期赔偿金60万元。江苏恒韬建筑工程有限公司在庭审过程中陈述原告与第三人山西鼎云轩房地产开发有限公司解除2#、3#、4#的施工合同。该2#、3#、4#工程变更由其他施工队施工，合同工期延长至2021年12月31日，原告继续进行综合楼及1#楼施工。

以上事实由原、被告及第三人提交的《（CFG）长螺旋钻孔灌注桩工程施工合同》、《盂县德盛华苑班组结算单》、《搜狐网报道》、阳泉市中级人民法院（2021）晋03民终634号《民事判决书》、《协议书》、《桩基资料》、《收据》、《1期工程施工决算扣款明细》等在卷佐证。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据双方提交的证据及庭审过程中双方诉辩意见，本案的争议焦点如下：一、被告***海岩土工程有限公司是否存在工程延期；二、原告江恒韬建筑工程有限公司的发电机费用及其他费用应由谁承担；三、被告***海岩土工程有限公司是否应该承担原告江苏恒韬建筑工程有限公司被第三人山西鼎云轩房地产开发有限公司罚款违约金10万元、赔偿金50万元的责任；四、被告***海岩土工程有限公司应否给付原告垫付利息71341.44元。针对本案的争议焦点分析如下：焦点（一）原告江苏恒韬建筑工程有限公司与被告***海岩土工程有限公司及第三人山西鼎云轩房地产开发有限公司签订的《CFG长螺旋钻孔灌注桩工程施工合同》系三方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制规定，合法有效。合法有效的合同受法律的保护。被告***海岩土工程有限公司于2018年10月15日向第三人山西鼎云轩房地产开发有限公司及山西龙腾监理有限公司递交《工程开工报审表》及《开工报告》，该审批表及报告显示“三通一平”条件及其他开工条件均以具备，具备开工条件；第三人山西鼎云轩房地产开发有限公司及山西龙腾监理公司同意被告开工申请。根据双方提供的《施工日志》来看，被告***海岩土工程有限公司于2018年11月4日开始打试桩，实际开工日期与计划开工日期相差19天；庭审中被告称因原告未按合同约定完成“三通一平”工作致使其不能如期开工，但被告未向本庭提交充分证据加以佐证，因此本院对被告的辩解意见不予采信；其延期开工的行为违反了合同约定，应对原告方的损失承担违约责任。被告于2018年11月4日打桩,根据《中华人民共和国国家标准-混凝土强度检验评定标准》基本规定中3.0.2款“立方体抗压强度标准值应为按标准方法制作和养护的边长为1500mm的立方体试件，用标准试验方法在28d龄期测得的混凝土抗压强度总体分布中的一个值，强度低于该值的概率应为5%”的规定，试桩完成后有28天混凝土的试验期。原告于2018年12月6日通知试桩合格，超过规定的试桩期14天；2018年12月26日之后工程施工所在地的秀水镇南关村停水停电。故上述期间的停工延误不能归责于被告；本院确定被告方延误工期19天。焦点（二）要求被告***海岩土工程有限公司赔偿其购买变压器与发电机款及租赁费30837元，原告提供2019年4月26日由未来万家五金机电全国加盟连锁（盂县）店出具的《售后凭证》，用于证明其购买柴油发电机的事实；该变压器与发电机系被告***海岩土工程有限公司退出施工现场后江苏恒韬建筑工程有限公司购买，系自己使用且双方结算单并未就该笔款项进行结算，不能证明原告的购买行为与被告***海岩土工程有限公司之间具有关联性，本院对该项诉讼请求不予支持。焦点（三）原告江苏恒韬建筑工程有限公司被第三人山西鼎云轩房地产房地产开发有限公司处以违约金50万元、赔偿金10万元是否应当由被告***海岩土工程有限公司赔偿。江苏恒韬建筑工程有限公司被第三人鼎云轩房地产开发有限公司处以违约金、赔偿金的时间为2020年5月19日，距被告***海岩土工程有限公司撤离工地1年4个月，原告此时修建的1#及综合楼，3#、4#楼为其他施工队施工。根据原告的陈述及被告提供的搜狐网报道，在工程施工期间，工地所在地的盂县秀水镇南关村存在断水断电、将工人从工棚赶走的事实；说明工期延误的因素有很多种且延误到原告施工之后，故原告工期延误的责任及原因仅归于被告***海岩土工程有限公司既不客观也不符合实际情况。原告陈述3#、4#的工期已变更为2021年12月31日，在1年半之前已经预计要延期15天以上显然不符合常理。原告未提交其施工日志、工程进度表、工期延误通知书等证明其延误工期的原因、延误工期天数与被告存在因果关系的证据，故对该项诉讼请求不予支持。焦点（四）原告要求被告***海岩土工程有限公司给付其垫付利息71341.44元，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。江苏恒韬建筑工程有限公司与***海岩土工程有限公司对垫资利息没有在合同中明确约定，在结算中也未涉及到垫资利息，故原告江苏恒韬建筑工程有限公司要求被告***海岩土工程有限公司给付其垫资利息不符合法律规定，本院不予支持。综上，本院认定被告***海岩土工程有限公司延误工期19天，对原告提交的证据符合法律依据及事实依据的部分本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告***海岩土工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江苏恒韬建筑工程有限公司支付违约金97026.35元；

二、驳回原告江苏恒韬建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10822元，由原告江苏恒韬建筑工程有限公司负担8596元，被告***海岩土工程有限公司负担2226元，保全费1942元，由被告***海岩土工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省阳泉市中级人民法院。

审判长　孙逊人民陪审员李红艳人民陪审员冀庆昌

二〇二一年十二月三十日

书记员　聂　　　　　　　 建　　　　　　　 芳