德清县资福禅寺、江苏宏茂景观装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省湖州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙05民终235号

上诉人（原审被告）：德清县资福禅寺，住所地浙江省德清县三合乡上杨村。

负责人：释延秉（穆青），主持。

委托诉讼代理人：梁伟建、戴文斌，浙江银泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江***景观装饰工程有限公司,住所地江苏省张家港保税区北京路长乐大厦503A室。

法定代表人：朱宏杰，董事长。

委托诉讼代理人：陈斌、姚文妹，浙江清溪律师事务所律师。

原审被告：穆青，男，1968年5月13日出生，回族，住河南省开封市鼓楼区。

委托诉讼代理人：梁伟建、戴文斌，浙江银泰律师事务所律师。

上诉人德清县资福禅寺（以下简称资福禅寺）因与被上诉人江***景观装饰工程有限公司（以下简称宏茂公司）、原审被告穆青建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院（2018）浙0521民初819号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年4月23日公开开庭进行审理。上诉人资福禅寺的委托诉讼代理人梁伟建，被上诉人宏茂公司的委托诉讼代理人姚文妹、原审被告穆青的委托诉讼代理人梁伟建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

资福禅寺上诉请求：1.撤销浙江省德清县人民法院（2018）浙0521民初819号民事判决，发回重审或改判驳回宏茂公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由宏茂公司负担。事实和理由：一审认定事实不清，本案中不存在其未按约定支付工程进度款，致使宏茂公司无法继续施工的事实。无法施工的原因是施工过程中发生了当地村民堵路破路、抢夺施工机械设备等不可预料的情况，宏茂公司对此是知情的。2018年1月份，施工障碍已经排除，合同可以继续履行，资福禅寺向宏茂公司发函要求继续履行合同，但宏茂公司置之不理，且采用非正常的刑事诈骗控告方式解决合同纠纷，表明其无意继续履行合同，应当承担违约的民事责任。双方合同不应解除。案涉工程既没有竣工验收，也没有交付，竣工报告和基本的工程决算文件资料都不齐全，施工质量是否合格无法判断，不符合建筑法的要求，不具备交付条件，更不具备法定的付款条件和协议约定的付款条件。因案涉工程质量未经检测合格，施工企业没有建设工程质量合格的有效证据，应当承担举证不能的法律责任和后果。原审判决资福禅寺支付宏茂公司利息错误，本案工程款不具备支付条件，工程款数额也不是5128790元，根据《工程造价司法鉴定报告书》，其中包括保证金150万元、两棵古银杏树价款2006667元，实际工程造价仅1601599元，故原审计算工程款的基数不当，应予纠正。

宏茂公司辩称，资福禅寺的上诉理由不能成立，一审认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。资福禅寺未按照约定支付工程进度款，致使宏茂公司无法继续施工的事实清楚，理由确实充分。资福禅寺以售卖骨灰位、灵位的销售款的60%支付工程款，售卖骨灰位违法，因此该付款条件无效，应当按照约定支付工程款。骨灰位、灵位买卖是国家禁止经营的活动，国家规定的墓穴、骨灰存放格属于限制流通的特殊商品，且明令禁止炒买炒卖骨灰存放格的行为，出售范围也必须取得销售许可证。根据《最高人民法院研究室关于买卖骨灰存放格位行为的效力的答复》，公墓内用于存放死者骨灰的格位，具有特定用途，是国家特别管理的设施。除凭火化证明、死亡证明或者为自用目的的购买骨灰存放格位外，其他买卖骨灰格位的活动违反了民法通则第五十八条及其他有关规定，属于无效民事行为。本案中，该付款条件无效的情况下，资福禅寺应当按照约定支付工程款。根据建设工程司法解释第九条的规定及双方合同约定，资福禅寺于2015年6至10月销售莲位65.8万元，但未及时向宏茂公司支付工程款。在资福禅寺长时间未产生销售额的情况下，也没有依约酌情从其他途径支付宏茂公司工程进度款。资福禅寺迟延履行主要债务，且多年分文未付工程款，已构成根本违约，宏茂公司有权拒绝继续施工，解除合同并要求资福禅寺支付已施工部分的工程款。原审判决资福禅寺支付宏茂公司利息252926元并无不当。本案中，已完成工程造价、栽植古银杏、机械折旧费、保证金构成了总的应付工程款，资福禅寺至今未付，应以此为基数支付利息。关于银杏树问题，鉴定机构在鉴定中已对银杏的造价进行了相应核减，一审法院按照鉴定机构的鉴定意见判决并无不当。

穆青答辩称：同意资福禅寺的上诉意见。

宏茂公司向一审法院起诉请求：1.判令解除其与资福禅寺于2014年12月15日签订的协议书，于2015年5月9日签订的协议书（2）；2.资福禅寺、穆青立即返还其工程履约保证金1500000元，并按银行同期贷款利率支付保证金占用期间的利息；3.资福禅寺、穆青立即支付工程款6620058.4元，并按照银行同期贷款利率支付工程停工之日（2015年11月1日）至工程款付清之日止的利息；4.诉讼费由资福禅寺、穆青承担。后变更第二、三项诉讼请求为：资福禅寺、穆青立即支付工程款及履约保证金合计5128790元，并按照银行同期贷款利率支付工程停工之日至工程款付清之日止的利息损失暂计889458.65元（自2015年11月1日按年利率6%暂计算至2018年9月21日）；资福禅寺、穆青支付司法鉴定费66960元。

一审法院经审理查明：2014年12月15日，宏茂公司与资福禅寺签订《协议书》一份，约定资福禅寺将工程发包给宏茂公司，工程承包范围为：8584.12平方米的古建筑工程，包括建筑主体、古建屋面、门窗、地坪及其他内容；工期自2015年3月20日至2017年3月19日；合同价款为36053304元，具体金额按工程竣工后结算为准。协议签订后，宏茂公司根据双方约定向资福禅寺缴纳了1500000元工程履约保证金，并进场施工。2015年5月13日，双方又签订《协议书（2）》一份，约定由宏茂公司对大雄宝殿及莲池海会前广场先行进行施工，合同价款为18000000元。后因资福禅寺未支付工程款，且施工过程屡遭阻挠，宏茂公司最终停止施工。现双方对宏茂公司已完成的工程量及工程款支付产生争议，诉至该院。

审理过程中，经宏茂公司申请，该院委托浙江金业管理咨询有限公司（以下简称金业公司）对宏茂公司负责施工的工程结算造价进行司法鉴定。2018年9月10日，金业公司出具《工程造价司法鉴定报告书》，经审定工程造价5128790元（包括已完工工程造价1601599元、栽植古银杏2006667元、机械折旧费20524元及保证金1500000元），产生司法鉴定费66960元。上述鉴定意见均交予双方进行质证。宏茂公司质证予以认可。资福禅寺、穆青共同质证认为，对评估价格无异议，但宏茂公司栽植的古银杏不符合双方约定标准。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、穆青是否为本案适格被告，是否应承担支付工程款的义务；二、资福禅寺是否应向宏茂公司支付工程款。关于焦点一，宏茂公司主张资福禅寺与穆青存在资产混同的情形，故穆青应与资福禅寺共同承担付款责任。该院认为，我国公司法第六十三条规定，一人有限公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，资福禅寺属于法律规定上的其他组织，而非一人有限公司，无需对财产独立的事实承担举证责任。故宏茂公司应当对自己的主张举证证明，但宏茂公司在本案中并未提交有效证据证明资福禅寺与穆青存在财产混同的情形。穆青作为资福禅寺的负责人，有权代表资福禅寺对外签订协议或进行其他宗教活动，而资福禅寺及穆青向下渚湖街道办缴纳的履约保证金3000万元的交款单位亦为资福禅寺。现有证据无法证明资福禅寺与穆青存在财产混同的情形。故宏茂公司主张穆青应当共同承担支付工程款义务的诉请，不予支持。关于焦点二，资福禅寺及穆青抗辩认为宏茂公司承建的工程未经竣工验收，未达到合格标准，不具备支付工程款的条件；而宏茂公司主张因资福禅寺与穆青从未支付工程款导致合同目的无法实现故请求解除合同并付款。该院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，“发包人有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务的，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；……。”本案中，双方在协议中约定“乙方（宏茂公司）进场后，甲方（资福禅寺）每个月分两次付款，付款金额为‘骨灰位、灵位’销售额的60%……如果销售公司的款项实在太少，则甲方酌情从其他途径支付一部分工程进度款。”暂且不论资福禅寺售卖骨灰位的行为是否合法，从其自身举证来看，资福禅寺于2015年6-10月实现莲位销售额65.8万元，却并未及时向宏茂公司支付工程款，且在长时间未产生销售额的情况下，亦没有按约酌情从其他途径支付宏茂公司工程进度款。资福禅寺迟延履行主要债务，且多年分文未付工程款，已构成根本违约，宏茂公司有权拒绝继续施工，并要求解除合同。故资福禅寺与穆青主张工程款不予支付的抗辩意见，不予采信。宏茂公司与资福禅寺之间的建设工程施工合同关系系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，应予保护，双方均应按照诚实信用原则履行自己的义务。资福禅寺未按约定支付工程进度款，致使宏茂公司无法继续施工，引起本案讼争，应承担相应民事责任。宏茂公司要求解除合同并支付工程款的诉请，予以支持。根据司法鉴定确定的造价，资福禅寺应当支付宏茂公司工程款及返还履约保证金等共计5128790元。资福禅寺及穆青抗辩认为宏茂公司栽种的古银杏不符合双方约定的“两棵平均尺寸不低于90cm”要求的意见，经核实，鉴定机构在确定两棵古银杏造价时已对总价作相应核减，故对鉴定价格予以照准。关于宏茂公司另要求资福禅寺及穆青支付自工程停工之日至工程款付清之日止的利息损失的诉请，该院认为，首先，宏茂公司未举证证明实际停工之日，该院无法确定利息起算时间；其次，宏茂公司于工程停工后，并未与资福禅寺进行有效的结算，无法从结算之日开始计息，故应当以宏茂公司主张之日（即起诉之日）开始计算利息损失，具体利息数额经核算为252926元（0.06÷365天×300天×5128790元=252926元，按年利率6%的标准，自2018年1月30日暂计至2018年11月26日，共计300天）。另，关于本案司法鉴定费用的承担，宏茂公司在本案开庭前已根据司法鉴定确定的工程造价相应变更诉讼请求，即工程款部分仅主张5128790元，故据以产生的司法鉴定费66960元应当全部由资福禅寺承担。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除江***景观装饰工程有限公司与德清县资福禅寺分别于2014年12月15日、2015年5月13日签订的《协议书》、《协议书（2）》；二、德清县资福禅寺支付江***景观装饰工程有限公司工程款5128790元、利息损失252926元（其余利息仍按相同标准计算至判决确定的付款之日止）；三、德清县资福禅寺支付江***景观装饰工程有限公司司法鉴定费66960元；上述两项合计5448676元，限德清县资福禅寺于判决生效后十日内履行；四、驳回江***景观装饰工程有限公司其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取27198元，财产保全费5000元，两项合计32198元，由江***景观装饰工程有限公司负担3368元，德清县资福禅寺负担28830元。

二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。

本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案的二审争议焦点为：资福禅寺与宏茂公司之间签订的《协议书》及《协议书（2）》是否应当解除；如应当解除，则资福禅寺是否应当支付宏茂公司工程款、利息损失及鉴定费。本院认为，资福禅寺自宏茂公司施工至今，未支付任何工程款，严重违反了双方协议中关于付款方式的约定，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，因资福禅寺至今未支付任何工程款，故宏茂公司要求解除双方签订的《协议书》及《协议书（2）》的请求应予支持，一审对此判决正确。双方协议解除后，宏茂公司有权要求资福禅寺支付已施工部分的工程款。经鉴定案涉已施工部分工程款共计5128790元，一审法院将鉴定意见交由双方进行了质证，资福禅寺除对古银杏树价款提出异议外，对其他未提出异议，而银杏树的价款已在鉴定中进行了核减，故鉴定意见应作为确定双方工程价款的依据。资福禅寺上诉主张案涉工程未竣工及工程质量是否合格不能保证，不应支付工程款，但工程未竣工的责任在于资福禅寺没有按时支付工程款，资福禅寺既未提供宏茂公司已施工工程质量不合格的任何证据，也未申请对工程质量进行司法鉴定，故该上诉理由不能成立。关于利息，因资福禅寺未依约支付工程款，且双方合同已判决解除，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，应付款时间为当事人起诉之日，利息从应付工程款之日计付，一审法院对此判决正确。关于鉴定费，根据鉴定意见中对工程价款的审计数额及宏茂公司的最终起诉数额，宏茂公司并未要求资福禅寺超额付款，故鉴定费用应由资福禅寺承担。

综上，资福禅寺的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费54396元，由上诉人德清县资福禅寺承担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　晶

审判员　赵哨兵

审判员　周辰晨

二〇一九年四月二十三日

书记员　贾艳红