某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区防城港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）桂06民终467号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1973年8月3日出生，住福建省闽侯县。

委托诉讼代理人：蒙华宗，广西双贺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1962年9月23日出生，住浙江省衢州市衢江区。

委托诉讼代理人：阮雪标，浙江护龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈磊，浙江护龙律师事务所律师。

原审被告：金川集团工程建设有限公司。住所：甘肃省金昌市金川区金川西路**号。统一社会信用代码：9162030072024664XN。

法定代表人：孙申基，该公司总经理。

委托诉讼代理人:胡伟,男，该公司员工。

委托诉讼代理人：段海涛，甘肃维正律师事务所律师。

原审被告：福建省鑫景建筑工程有限公司。住所：福建省长乐市鹤上镇仙街村鹤上街**号。统一社会信用代码：91350182154860695N。

法定代表人：陈莲金。

原审被告：福建省鑫景建筑工程有限公司南宁分公司。住所：广西南宁市青秀区金洲路**号金洲琅园****号。组织机构代码：67774234-8。

法定代表人：陈燕端。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告金川集团工程建设有限公司（以下简称金川公司）、福建省鑫景建筑工程有限公司（以下简称鑫景公司）、福建省鑫景建筑工程有限公司南宁分公司（以下简称鑫景公司南宁分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2017）桂0602民初996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人蒙华宗，被上诉人***的委托诉讼代理人阮雪标、陈磊，原审被告金川公司的委托诉讼代理人胡伟、张俊英到庭参加诉讼。原审被告鑫景公司、鑫景公司南宁分公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费及公告费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决以被上诉人未有授权和追认为由,错误认定上诉人转到程美娟名下737800元非本案工程款。被上诉人认可程美娟作为其公司财务人员，同时认可程美娟代其收取本案工程款3690000元，一审判决否认上诉人从2013年7月13日至2013年12月17日的五笔转账,相当于否认“程美娟从2012年9月27日至2013年1月2日的收款行为”有效，与被上诉人的意见相矛盾。基于程美娟在被上诉人控制公司的身份权利的持续性，在被上诉人未把收款人员(账号)变更事项告知上诉人前,上诉人根据原来的支付方式和支付渠道履行继续支付的行为有效。二、一审判决对诉争工程量的范围认定错误。在对施工范围和工程款认定时,应把D标段—露天堆场部分的工程进行扣减。三、被上诉人与上诉人在结算过程,就原约定交付给上诉人的12%工程造价款提到13%,一审判决对多出的1%造价款的该部分事实和数据并没有进行实质审查的扣除,与双方形成的变更内容不相符。四、上诉人和被上诉人应当就本案诉争工程款进行另行独立结算。上诉人以鑫景公司南宁分公司之名从金川公司获得工程施工权后,把其中一部分以联营方式转包给被上诉人。鑫景公司南宁分公司与金川公司只就工程进行总体结算,未对分项进行结算支付,故被上诉人不应依据“鑫景公司南宁分公司与金川公司的总体结算单载明的数据”作为其主张部分工程款的依据。同时，金川公司就本案诉争工程的工程款支付状况,应当根据结算单和转账单进行重新核对和确认，来查明金川公司是否存在拖欠鑫景公司南宁分公司工程款事实。

被上诉人***辩称，一、一审判决认定上诉人欠付被上诉人808915.39元错误。上诉人支付给被上诉人总劳务费7882000元，尚欠887915.40元。二、上诉人转款程美娟的762800元，是程美娟代其父亲程榆钧收取的其他土石方、网管工程的工程款,不是本案上诉人与被上诉人之间的工程款。首先，2013年1月2日后，被上诉人与上诉人口头约定,今后工程款不再汇给程美娟。其次，上诉人在一审庭审中自认汇入程美娟卡内的76.28万款项是其支付给程榆钧的工程款，但其主张之所以支付给程榆钧是因被上诉人与程榆钧为合伙关系，因双方发生矛盾，故将分开支付工程款。被上诉人认为其主张缺乏依据，根据被上诉人提供的程榆钧的笔录及相关书证，均可证明被上诉人与程榆钧仅是雇佣关系。最后，如上诉人主张的合伙关系成立，其并没有提出任何依据证明分别支付给被上诉人、程榆钧的汇款比例，并且同时汇款起始于2013年1月27日，与上诉人之前的支付习惯不一致。三、金川公司与鑫景公司南宁分公司签订的合同内容与上诉人与被上诉人签订的合同范围不一样,但都是D标段。金川公司与鑫景公司南宁分公司的合同包括露天堆场工程和渣缓冷场工程,而上诉人与被上诉人的合同仅指渣缓冷场工程,不包括露天堆场。金川公司提供的二份劳务费最终结算单工程名称中只是渣缓冷场(土建、安装),并未包括露天堆场。四、关于12%的管理费以协议约定为准,上诉人主张13%管理费没有事实和法律依据。

原审被告金川公司辩称，一、金川公司作为案涉工程的总承包方,与上诉人并无直接的合同关系,根据合同相对性原则,该合同权利义务一方是鑫景公司南宁分公司,金川公司对上诉人或被上诉人无付款义务。二、涉案工程金川公司已与鑫景公司南宁分公司进行最终结算，提交的两份劳务费最终结算单清晰载明结算范围仅为渣缓冷场的土建及安装。金川公司已分9次向鑫景公司南宁分公司付清涉案工程款为9965812.95元,超付了24187.5元,全部工程已结清。

***向一审法院起诉请求：1.***、金川公司、鑫景公司、鑫景公司南宁分公司共同支付工程余款927915.4元及利息（利息以927915.4元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日计至款项付清之日止）；2.本案诉讼费用、保全费、保函费由***、金川公司、鑫景公司、鑫景公司南宁分公司承担。

一审法院认定事实：2011年12月22日，鑫景公司南宁分公司出具一份《委托书》，载明其委托***及一案外人全权负责金川防城港市建设工程项目，一切工程施工及工程结算事宜。2012年7月25日，金川公司（甲方）与鑫景公司南宁分公司（乙方）签订了一份《工程施工合同》（合同编号：GX2012-TRL-005），约定施工内容为广西金川有色金属加工项目—40万t/a铜冶炼工程-D标段—露天堆场、渣缓冷场工程，工期以甲方与业主签订施工合同工期为准，合同还约定了其他事项。合同落款甲方处加盖金川公司劳务合同专用章，乙方处加盖鑫景公司南宁分公司公章，***在乙方委托代理人处签字。2012年11月15日，原告（乙方）与***（甲方）签订了一份《建筑工程联营合作协议》，约定联营项目名称为广西金川有色金属原料加工园区内造缓冷场及渣包维修间的建筑、安装项目；项目工程总造价为甲方与金川公司签订承包的工程项目合同（合同编号GX2012-TRL-005），工程造价详见甲方与金川公司所结算工程总造价为准；利润分配方式为乙方按项目的工程造价12%交付甲方，作为上交公司的管理费、业务费，含工程税费及甲方上交金川公司的一切费用；乙方在施工过程中财务自行安排管理，经济独立核算，自负盈亏，甲方在金川公司拨付的工程款到位财务账号后，应减去乙方交付给甲方的管理费、业务费后的工程款，在两个工作日内及时交付给乙方，以保证顺利施工，甲方并交给乙方工程计量进度款明细单，作为以后甲乙双方结算依据；协议还约定了其他事项。上述工程竣工后，金川公司与鑫景公司南宁分公司对案涉工程进行了结算，并为此出具两张《金川集团工程建设有限公司劳务费最终结算单》，其中铜冶炼-D标段-渣缓冷场（土建）工程结算金额为9740418.95元，铜冶炼-D标段-渣缓冷场（安装）工程结算金额为225394元。

本案诉争工程项目发包方为广西金川有色金属有限公司。2012年11月9日至2014年8月19日期间，金川公司南宁分公司分9次向***转账工程劳务费共计999万元。2012年9月21日至2016年2月4日期间，***向***转账共计4271000元，向案外人程美娟转账共计4427800元。***于2017年6月23日向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，作为诉争工程项目实际施工人的原告不具备建设施工资质，因此，***与***签订的《建筑工程联营合作协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定为无效合同。

关于***请求***支付工程款927915.4元及利息的问题。虽《建筑工程联营合作协议》为无效合同，但案涉工程已经竣工验收合格并投入使用，***有权参照合同约定向***主张工程款。金川公司与鑫景公司南宁分公司已就本案《工程施工合同》中所涉工程进行结算，结算总金额为9965812.95元（9740418.95元＋225394元），***对该结算金额亦予以认可，但认为该结算工程的施工内容大于《建筑工程联营合作协议》所涉工程的内容。本院认为，根据《建筑工程联营合作协议》第三条之约定，***施工项目的工程造价以本案《工程施工合同》的工程所结算的总造价为准，可知***施工的项目内容即为《工程施工合同》中所约定的项目内容，***未能对此作出合理的解释，而辩称该条款的约定为笔误，不予采纳。故***应参照《建筑工程联营合作协议》的约定，即应在结算总额的基础上扣除12%的管理费后向***支付工程款8769915.39元。关于***已向***支付的工程款数额问题。据查明事实，2012年9月21日至2016年2月4日期间，***向***转账共计4271000元，***主张2012年9月21日转账的25000元为借款，不计入本案工程款，但未能提供证据证明其与***就该笔款项存在借贷关系，故不予采纳***该主张，因***对***转入其名下的款项均认可为本案工程款，故可确认***已向***本人支付工程款4271000元。对***向案外人程美娟转账的4427800元，***认可其中369万元系程美娟代其收取的本案工程款，对剩余737800元不予认可。对***认可的数额，予以确认。对剩余的737800元，虽***主张为支付原告的工程款，但未能举证证明***曾授权程美娟收取该737800元款项，且***对该转款行为未予追认，故不予采纳。综上，可以确认***已向***支付工程款7961000元，尚余808915.39元应予支付。关于利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，***请求利息从起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至款项付清之日止，予以支持。

关于鑫景公司、鑫景公司南宁分公司、金川公司应否承担连带责任的问题。鑫景公司南宁分公司虽与金川公司签订了《工程施工合同》，但综合本案证据可知，鑫景公司南宁分公司并未实际参与施工。诉争工程系***以自己名义转包给***施工完成，鑫景公司南宁分公司与***之间并无合同关系。尽管剑师参与到工程后，借用鑫景公司南宁分公司的资质，与鑫景公司南宁分公司之间存在挂靠关系，但***并未以鑫景公司南宁分公司的名义与***签订合同，故***在签订合同时信赖的主体是***而非鑫景公司南宁分公司，***与鑫景公司南宁分公司不存在直接的法律关系。此外，综合金川公司向***转账工程劳务费及本案工程款都是由***向***支付的事实，可进一步佐证鑫景公司南宁分公司未参与诉争工程施工的事宜。且***未能举证证明本案存在鑫景公司南宁分公司应对***的上述债务承担连带责任的法定情形，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对***请求鑫景公司南宁分公司及鑫景公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。同理，金川公司作为案涉工程的总承包方，与***并无直接的合同关系，***也未能举证证明本案存在金川公司应对***的债务承担连带责任的情形，故对***请求金川公司承担连带责任的诉请，亦不予支持。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、***向***支付工程余款808915.39元及该款利息（利息计算方法：以808915.39元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2017年6月23日计算至付清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费13079.15元（***已预交），由***承担1677.33元，由***承担11401.82元。

本案二审期间，被上诉人提交以下证据：1.调查笔录，拟证明程榆钧（老程）受雇于被上诉人，并非上诉人所称的合伙关系。程榆钧从上诉人处分包了其他项目工程，上诉人将工程款70万左右均支付至程榆钧的女儿程美娟帐户中；2.分类账，拟证明由程美娟做的“消防管道”明细分类账中记录了2013年7月15日计量款（第一次）120000元，2013年7月31日计量款入账（第二次）172800元，2013年8月30日计量款（第三次）消费管网140000元，2013年10月4日计量款（第四次）190000元（其中50000元综合管网），上述记载与上诉人提供的向程美娟支付的银行流水基本吻合，进一步佐证了程榆钧与上诉人之间有工程分包关系；3.建设工程现场签证；4.工程联系单；5.施工组织设计（方案）报审表；6.租用大、中、小型挖掘机、炮机时间表；7.收据；证据3-7共同证明：由建设工程现场签证单（编号：JCJS-2013-001）可知鑫景公司南宁分公司从金川公司承包了土方开挖工程，由程榆钧负责部分土方开挖和外运，在图中也明确表明程榆钧负责施工的范围，程榆钧作为施工方也留有工程联系单和施工组织设计（方案）报审表，在实际施工中雇用挖机支付人工费等在“租用大、中、小型挖掘机”、“收据”证据中均有体现。该组证据证实程榆钧从上诉人处分包了鑫景公司南宁分公司在金川公司下的部分工程并实际施工的事实。

上诉人对被上诉人提交的证据经质证认为，证据1由被上诉人在一审庭后单方制作，且记载的内容及落款程榆钧的签名与真实身份无法确定，同时被上诉人与程榆钧有利害关系，该证据不具备真实性、关联性；证据2未体现记载的是何工程的账目，内容模糊不清，数据又配合被上诉人于一审提交的转账流水时间和金额制作，不具备证据三性；证据3-7与本案无关。金川公司认为，证据1如作为证人证言提交，证人应当出庭质证，其真实性无法确认，程榆钧是否受雇于被上诉人，金川公司并不知情；证据2是被上诉人单方制作，真实性无法确认，金川公司并不了解程榆钧与上诉人之间是否为工程分包关系；证据3、4均为复印件，未提交原件质证，不认可真实性；证据5-7，不具备真实性和关联性。

本院认为，被上诉人提交的证据1系被上诉人单方制作，所记载的内容与程榆钧的真实身份均无法确定，不具备真实性，本院不予采纳；证据2所记载的内容无法证实是其所称的土方开挖及外运工程及总体规划工程公辅设施综合管网工程的账目，并且账目记载时间与项目内容混乱，真实性无法确定，本院不予采纳；证据3-7所载内容均无法证明程榆钧作为实际施工人负责部分土方开挖和外运的工程，不具备关联性，并且其中建设工程现场签证（编号：JCJS-2013-001）所附简图3无金川公司项目部盖章，无法确定该图真实性，本院不予采纳。

一审查明事实除“2012年9月21日至2016年2月4日期间，上诉人向被上诉人转账共计4271000元”有误，应为“2012年9月21日至2016年2月4日期间，上诉人向被上诉人转账金额共计4217000元”外，当事人对其他一审查明事实均无异议，本院予以确认。

本院另查明，被上诉人自认程美娟系其雇佣的财务人员，程美娟自2012年9月27日至2013年1月2日期间一直代被上诉人收取上诉人支付的《建筑工程联营合作协议》工程款，金额为3665000元。

综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.被上诉人施工的工程款数额是多少；2.上诉人已付被上诉人工程款数额是多少。

本院认为，一、关于被上诉人施工的工程款数额是多少的问题。被上诉人为自然人，不具备建设工程施工企业资质，其与上诉人签订的《建筑工程联营合作协议》违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。虽然合同无效，但案涉工程已经竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，被上诉人有权请求上诉人参照《建筑工程联营合作协议》第三条约定支付工程价款。上诉人上诉主张《建筑工程联营合作协议》约定的工程范围与《工程施工合同》约定的工程范围不一致，上诉人与被上诉人的工程量应重新进行结算，而非将金川公司与鑫景公司南宁分公司的总体结算单载明的数据作为结算依据。本院认为，《工程施工合同》约定的施工范围包括D标段的露天堆场和渣缓冷场工程，《建筑工程联营合作协议》约定的工程范围仅指D标段的渣缓冷场工程。两个合同约定的施工范围虽不一致，但从金川公司提供的两份工程劳务费结算单来看，《工程施工合同》并非已进行全部结算，该结算单所涉工程名称仅为铜冶炼-D标段-渣缓冷场（土建、安装）。此外，金川公司亦认可***施工的范围对应《建筑工程联营合作协议》所涉范围。因此，应认定被上诉人实际施工范围对应金川公司提供的两份劳务费最终结算单所涉工程。参照《建筑工程联营合作协议》的约定，即***应在结算总额的基础上扣除12%的管理费后向***支付工程款8769915.39元。

二、关于上诉人已付被上诉人工程款数额是多少的问题。本院认为，双方签订的《建筑工程联营合作协议》并未约定工程款的付款方式，被上诉人自认程美娟系其雇佣的财务人员，程美娟自2012年9月27日至2013年1月2日期间一直代被上诉人收取上诉人支付的《建筑工程联营合作协议》工程款，对此期间程美娟的收款行为，被上诉人一直予以认可。基于双方的交易习惯，上诉人按照原来的支付方式和支付渠道在2013年7月13日至2013年12月17日转入程美娟账户762800元应视为继续履行支付工程款的义务。被上诉人主张其已与上诉人做过口头约定，程美娟于2013年1月2日收完400000元后不再代其收取工程款，上诉人应将剩下的工程款直接打入被上诉人的账户，并且上诉人于2013年7月13日至2013年12月17日所转入程美娟账户的762800元是程榆钧作为实际施工人承包的其他工程款。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条、第七十八条之规定，当事人协商一致可以变更合同，如当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。被上诉人主张已与上诉人达成约定变更了工程款的支付方式，但未提出任何证据予以证明双方就合同付款方式做过变更，上诉人对此亦不予认可，并且其提交的询问笔录及其他书证均无法证明程榆钧作为实际施工人从上诉人处分包鑫景公司南宁分公司在金川公司下的部分工程，由程美娟代收762800元工程款的事实。故被上诉人的上述主张无事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人上诉程美娟收取的762800元为其向被上诉人支付的涉案工程款，本院予以支持。关于12%的管理费是否应调整的问题，上诉人主张双方在结算过程中就《建筑工程联营合作协议》第四条进行过变更，管理费由12%调整为13%，但其未提出任何证据予以证明，对其该项主张，本院不予采信。

上诉人于2012年9月21日至2016年2月4日期间向被上诉人转账4217000元，向程美娟转账共计4427800元，本院确认上诉人已付被上诉人工程款8644800元，尚欠125115.39元。一审判决***向***支付工程余款的本金及利息有误，本院予以纠正。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持防城港市港口区人民法院（2017）桂0602民初996号民事判决第二项；

二、变更防城港市港口区人民法院（2017）桂0602民初996号民事判决第一项为：上诉人***向被上诉人***支付工程余款125115.39元及利息（利息计算方法：以125115.39元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2017年6月23日计算至款项付清之日止）。

上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行人财产所在地人民法院申请执行。

一审案件受理费13079.15元(被上诉人***已预交)，由上诉人***负担1763.53元，被上诉人***负担11315.62元。二审案件受理费13079.15元（上诉人***已预交），由上诉人***负担1763.53元，被上诉人***负担11315.62元。

本判决为终审判决。

审 判 长　禤汉奇

审 判 员　李振生

审 判 员　刘帅武

二〇一八年十二月十三日

法官助理　邹采伶

书 记 员　谢馨仪