***、淮北市**食品有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省淮北市相山区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖0603民初710号

原告：***，男，1970年12月17日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。

委托诉讼代理人：王小超，上海建纬（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李平平，上海建纬（合肥）律师事务所律师。

被告：淮北市**食品有限公司，住所地安徽省淮北市凤凰山。

法定代表人：彭建浩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赖鹤山，北京大成（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡紫薇，北京大成（杭州）律师事务所律师。

第三人：合肥建工金鸟集团有限公司，住所地安徽省合肥市临泉路。

法定代表人：丁学水，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹友刚，该公司员工。

原告***与被告淮北市**食品有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月21日立案。诉讼过程中，本院依**公司申请追加合肥建工金鸟集团有限公司（以下简称金鸟公司）作为第三人参加本案诉讼。后依法适用普通程序，于2021年5月7日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人王小超、李平平、被告**公司委托诉讼代理人赖鹤山、第三人金鸟公司委托诉讼代理人曹友刚到庭参加诉讼。后本案另于2021年10月28日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人李平平、被告**公司法定代表人彭建浩及其委托诉讼代理人胡紫薇、第三人金鸟公司委托诉讼代理人曹友刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令**公司支付***工程款232448元及逾期付款利息暂算为66938.24元，合计299386.24元（以232448元为基数，按照中国人民银行同期人民币贷款基准利率标准，自2015年4月10日起计算至2021年1月1日，以后顺延至款清之日止）；2.本案的全部诉讼费用由**公司承担。事实和理由：2012年2月8日，**公司与金鸟公司签订《淮北市工程合同书》，约定由金鸟公司承建**公司发包的**公司厂房工程。同时约定，开工日期为2012年2月20日至2012年6月20日结束，竣工日期120天；合同价款，按550元／平方米（不包括装饰安装，按实际工程量结算）；还约定了付款方式。上述工程由***实际施工。案涉工程经验收合格后，于2015年4月10日实际投入使用。经结算，上述工程总造价为2006091.6元，已支付工程款1520000元，目前尚欠付工程款232448元。***多次主张工程款，金鸟公司一直怠于行使权利，对***权利造成损害。为维护***合法权益，现提起代位权诉讼，望判如所请。诉讼过程中，***将诉状中的代位权之诉，变更为实际施工人向发包人主张工程款诉讼。

**公司辩称，1.***不具备法律上的实际施工人资格，其起诉应予以驳回。实际施工人主张发包人在欠付工程款范围内承担责任的前提是，实际施工人与承包人之间应存在转包关系或违法分包关系。但***并未提供证据证明其与发包人之间存在转包关系或违法分包关系，故***不具备法律上的实际施工人资格，其起诉应予驳回。2.即使***具备法律上的实际施工人资格，其诉讼请求也应予以驳回。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人只能在欠付工程款内向发包人主张权利。***没有证据证明涉案工程造价已进行结算，更没有证据证明**公司存在欠付工程款的事实，因此，即使***具备法律上的实际施工人资格，其诉讼请求也应予以驳回。3.***诉称**公司仅支付工程款152万元，与客观事实不符。**公司已支付的工程款如下：1.截止2014年1月5日共支付120万元；2.2014年1月26日支付10万元；3.2014年3月12日支付10万元；4.2014年9月3日支付2万元；5.2015年2月12日支付20万元；6.2015年4月30日支付2万元，2015年6月8日支付0.5万元。因此，**公司实际已支付的工程款数额应为164.5万元。4.***主张的工程变更增加量，其诉请款项不应得以支持。涉案合同第一部分“协议书”第二条，“工程承包范围及方式”约定，承包范围为厂房全部钢结构及土建工程；第五条“合同价款”第二条约定：厂房按550元/平方米；办公楼土建按1080元/平方米（不包括装饰安装，按实际工程量计算）。前述固定单价已包括水电安装费用，***主张该费用，属于重复计算，应予剔除。***主张的墙体变更为“厂房墙体加气混凝土砌块改为煤矸石多孔砖”。依设计单位濉溪县建筑勘察设计师出具的《钢结构设计总说明》，其中第四条“采用材料”第3>项“砖砌填充墙”载明内容证实，在涉案工程设计方案中，墙体就采用煤矸石多孔砖，因此***主张的墙体变更实际未发生，其诉讼支付该部分变更费用，不应得以支持。5.对未完工程量和由**公司自行施工的部分工程价款合计21518元，以及**公司垫付的电费56845元，应在涉案工程款予以扣除。2015年6月2日，经对未完工程量以及**公司自行施工部分工程量结算，双方确定前述工程量价款为21518元，前述款项应在工程款中扣除，故该部分价款应在涉案款项予以扣除。另外，根据合同约定，施工所需电费应由施工单位承担，期间，**公司为此垫付电费数额为56845元，该部分款项也应在工程款中予以扣除。6.涉案工程存在工程量减少的事实，其相应的款项也应在工程总价款予以扣除。涉案合同第二部分“合同专用条款”第17.1款第（1）项约定，工程变更引起工程量增减的，按增减工程量追加（减）合同价款。***提供的证据2012年2月27日《濉溪县建筑勘察设计室设计联系通知单》载明涉案工程项目进行了下列变更：1.“屋顶夹芯板改为单板加岩棉”，2.“地面20厚改为10厚”。另外，施工过程中，墙砌体由240mm厚煤矸石实心砖改为200mm厚煤矸石实心砖。前述工程项目变更，减少了合同约定的工程量，工程价款相应减少。该部分款项应在工程总价中给予扣除。对此，**公司已向法院提出鉴定申请。综上，***不具备法律上的实际施工人资格，其起诉应予以驳回。现**公司与金鸟公司之间仍存在工程款数额争议，本案是否拖欠工程款也存在争议，***的诉请没有事实与法律依据。***没有证据证明**公司应付工程款的事实。***主张的基础费用、工程变更增加量不是本案合同约定的施工范围。依合同约定，涉案工程总价款为1592448元，但应减除下列款项：1.已实际支付的164.5万元；2.应扣减的21518元以及**公司垫付的电费56845元；3.工程量减少扣减相应的工程量。因此，请求法院驳回***的起诉。

金鸟公司述称，关于涉案工程结算、施工过程不是很了解，涉案工程涉及的公章与原合同章不符，需要进一步核实。

本院经审理认定事实如下：**公司因建设厂房与***商谈厂房施工建设事宜。2012年2月8日，**公司（甲方）与金鸟公司（乙方）就**公司厂房施工项目签订合同书。协议主要内容为：工程内容，厂房按实际建筑面积，具体详见施工图纸及报价说明；承包范围，厂房全部钢结构及土建工程，按实际建筑面积计算，详见施工图纸、变更说明及报价说明；承包方式，包工包料。合同工期2012年2月20日至2012年6月20日结束。工程质量标准，符合图纸设计及规范要求（国家建筑工程施工质量验收相关规范），一次性验收合格。合同价款，本合同采取图纸内承包价方式（包括各项材料检测费用），厂房按550元/平方米，办公楼土建按1080元/平方米（不包括装饰安装，按实际工程量结算）。付款方式，土建部分：基础至正负零付承包价的20%，封顶再付50%，验收合格后再付25%，余款5%为质保金，工程结束一年内付清；钢构部分：合同签订后预付30%备料款。乙方应根据甲方要求，提供和维修非夜间施工使用的照明、围栏设施，并负责施工安全保卫工作。本合同价款采取固定总价方式确认，即按中标单价结算合同价款，如甲方要求修改图纸增加或减少工程量，其合同价款作相应调整。工程变更引起工程量增减的，按增减工程量追加（减）合同价款，不涉及工程量增减的，仍按合同价款结算。若在施工中甲方不能按合同约定及时支付工程款，每拖延一天，乙方向甲方追付合同应付款项的1%作为迟延履行违约金，且乙方不承担工期延期责任。本合同在履行过程中发生争议时，双方可以协商解决，协商不成，提交淮北市仲裁委员会仲裁。彭建浩在甲方处作为法定代表人签字并加盖**公司印章，乙方处加盖印文为“合肥建工金鸟集团有限公司合同专用章”的印章及印文为“林鹓”名印。后***挂靠金鸟公司进行施工建设。***与**公司协商确认所完成的办公楼基础工程款数额为10万元。

濉溪县建筑勘察设计室制作的结构设计总说明第四条采用材料中关于砖砌填充墙载明，1.框架填充墙在标高±0.000以下为240mm煤矸石实心砖，2.标高±0.000以上为240mm厚煤矸石多孔砖。2012年2月27日，濉溪县建筑勘察设计室出具设计联系通知单，案涉工程变更事项为：1、屋顶夹芯板改为单板加岩棉；2、地面20厚改为10厚；3、240加气混凝土砌块改为200加气混凝土砌块。

***提供《关于淮北市工程由***施工的函》，载明：“我单位承建贵公司发包的厂房工程项目。上述工程系由***具体施工，有关合同约定的关于施工方的所有权利义务亦均由***承担，包括但不限于工程款的结算及支付等，请予以接洽为盼。”该函落款时间为2012年3月10日，加盖印文为“合肥建工金鸟集团有限公司”印章。

2012年5月，建设单位、设计单位、监理单位、审签工程变更通知单，载明：工程名称，**公司1#厂房工程；变更原因或理由为甲方要求；变更内容，厂房墙体加气混凝土砌块改为煤矸石多孔砖。建设单位意见为，按建筑面积60元计算，同意变更给予补助。建设单位处加盖**公司印章，并有王自海签字；濉溪县建筑勘察设计室在设计单位处加盖印章并注明“同意变更”；安徽科创工程项目管理有限公司在监理单位处加盖该公司工程项目监理部印章。

因案涉厂房水电安装工程，**公司出具了工程签证单，载明，本项目中的**公司1#厂房工程中水电安装不含在合同协议中，现确定由金鸟公司施工，增加费用经双方协商：1#厂房水电安装费用为79922.91元（详见附表）进入决算。工程完工后，案涉工程相关方签订工程质量验收综合表，对各项目进行了验收，验收结论为合格，并载明案涉厂房面积为2895.36平方米。

2015年4月10日，淮北市凤凰山经济开发区管理委员会（以下简称凤凰山管委会）向市建委出具《关于淮北市工程情况的说明》，主要内容为：海鹏公司、德林公司、硕丰公司、**公司、香之旺公司五家企业为淮北市凤凰山经济开发区招商引资企业，该五家企业投资兴建的厂房及办公楼工程均由濉溪县建筑勘察设计室设计、淮北市建筑勘察设计研究有限公司勘察、安徽科创工程项目管理有限公司监理、金鸟公司承建。目前，海鹏公司1＃、2＃厂房及办公楼，德林公司1＃厂房，硕丰公司1＃、2＃厂房及办公楼，**公司1＃厂房，香之旺公司1＃、2＃厂房及办公楼已全部投入使用。上述五家公司负责人分别在该说明上签字并加盖公司印章。

2014年元月5日，***向**公司出具收条一份，载明：“今收到**食品厂工程总款计壹佰贰拾万元整（￥1200000元），以前所有借款收据作废”。2014年1月26日，***向**公司出具收款收据一份，载明收到**食品厂工程款10万元。2014年3月12日，***又向**公司出具收款收据一份，载明收到**食品厂办公楼基础10万元。2014年9月3日，**公司通过他人账户向***转款2万元。2015年2月12日，彭建浩向凤凰山管委会转款20万元，并注明为**公司建设押金。2015年4月17日，彭建浩向凤凰山管委会转款2万元。2016年6月8日，彭建浩向***指定的沈文龙账户转款5000元。

2015年10月22日，**公司负责人彭建浩与***对厂房未完工程价格进行结算，同意工程扣除款项21518元。因工程建设用电，***于2012年2月20日新装电表，至2014年1月，**公司为***垫付电费56845元，该款由**公司缴付给安徽凤凰山经济开发区管理委员会，该管委会向**公司出具电费缴纳凭证。

2017年9月3日，海鹏公司、德林公司、硕丰公司、**公司、香之旺公司共同出具承诺书一份，主要内容为：兹有凤凰山温州食品工业园五家食品企业德林、硕丰、**、香之旺、海鹏食品企业工程竣工验收，由金鸟公司组织验收，我五家企业工程顺利竣工验收完毕。德林付施工单位肆万、硕丰付施工单位伍万、**付施工单位叁万、香之旺付施工单位叁万、海鹏付施工单位伍万，以上承诺保证做到。余款房产证办好壹个月付清，特此承诺。上述五家公司负责人分别在该承诺书上签字。

因本案纠纷，***曾于2019年10月诉至本院，请求**公司支付工程款及利息，金鸟公司对债务承担连带支付责任。该案审理过程中，**公司提出管辖权异议，认为应提交淮北仲裁委员会仲裁解决。本院于2020年3月30日作出（2020）皖0603民初177号民事裁定书，认为***诉请工程款需受仲裁条款约束，裁定驳回***的起诉。后***向淮北市仲裁委提起仲裁申请，该会于2020年12月17日作出（2021）淮仲字第33号不予受理通知书，认为***与**公司之间没有仲裁条款，不符合《中华人民共和国仲裁法》和《淮北仲裁委员会仲裁规则》规定的受理条件，决定不受理***的仲裁申请。

诉讼过程中，**公司申请对**公司厂房变更项目（即屋顶夹芯板改为单板加岩棉、地面20mm厚改为10mm厚、240mm煤矸石实心砖改为200mm煤矸石实心砖）减少工程款进行鉴定。后本院依法委托徐州神州建设工程咨询有限公司对上述事项进行鉴定，该公司作出（2021）皖0603090号工程造价鉴定意见书，鉴定意见结论：本项目鉴定金额为-93712.59元。**公司因上述鉴定，支出鉴定费15000元。后***申请对涉案工程下浮系数进行鉴定，因***逾期未缴纳鉴定费，鉴定机构退卷处理。

以上事实，有***提交的合同书、关于淮北市工程情况的说明、民事裁定书、淮北市仲裁委员会不予受理通知书，**公司提交的收条、银行转款凭证、结构设计总说明、扣除款项结算单、电费缴纳清单、民事裁定书、民事起诉状、设计联系通知单，鉴定意见书以及当事人陈述予以证明，本院予以认定。**公司提供的刻制印章许可书、预留印鉴，拟证明**公司印章2013年2月28日启用，该证据不能否定案涉证据中所加盖**公司印章的真实性，对该证据的证明目的不予认定。金鸟公司提交的协议书，该协议书未经**公司负责人签字，且***、**公司均未持有该协议书，该协议并非***与**公司所履行的协议，故不予认定。

本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的签订建设工程施工合同无效。案涉工程系***与**公司商谈达成协议，工程由***实际施工建设，***作为个人不具有施工资质，其挂靠借用金鸟公司资质与**公司签订合同，违反法律强制性规定，故本案建设工程施工合同应为无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案***完成了相应的工程且经竣工验收合格，***有权参照合同约定主张相应的工程款。

对于下欠工程款数额问题。参照本案合同约定，厂房按550元/平方米计价，按照验收综合表所载厂房面积2895.36平方米，计算价款为1592448元。依据**公司盖章确认的工程变更通知单，厂房墙体加气混凝土砌块改为煤矸石多孔砖，按照建筑面积，同意变更给予60元计算，该项变更增加的价款为173721.6元。根据**公司签字确认的工程签证单，1#厂房水电安装费用为79922.91元进入决算。此外，双方协商确认的**公司办公楼基础工程款10万元。上述工程款总额为1946092.51元。依据查明的事实，**公司已付***1645000元，***同意扣除的工程款21518元，以及**公司为***垫付的电费56845元，上述款项应予扣除。本案合同约定，工程变更引起工程量增减的，按增减工程量追加（减）合同价款，依照鉴定报告，涉案工程变更项目减少工程造价为93712.59元亦应予扣除。据此，本案下欠工程款数额应为129016.92元。

对于逾期付款利息请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。本案合同对款项付清时间未作明确约定，凤凰山管委会出具《关于淮北市工程情况的说明》落款时间为2015年4月10日，该情况说明载明案涉工程已投入使用且经**公司确认，现***主张自2015年4月10日作为交付之日起算利息，本院予以支持。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”按照上述规定，***请求按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期付款利息，予以支持。**公司于2015年4月17日支付20000元、于2016年6月8日支付5000元，计息基数分段计算。以154016.92元为基数计算自2015年4月10日至2015年4月17日，以134016.92元为基数计算自2015年4月18日至2016年6月8日，以129016.92元为基数计算自2016年6月9日至付清之日止。关于鉴定费用。**公司因本案诉讼支出鉴定费15000元，结合本案情况，酌定**公司与***各负担7500元费用。

对于**公司辩称，本案属仲裁管辖，应驳回起诉问题。本案中，**公司与***之间形成了事实上的建设工程施工合同权利义务关系，金鸟公司未实际施工，***并非对金鸟公司权利的承继。且因本案纠纷，***曾向淮北仲裁委员会提起仲裁申请，该会认为***与**公司之间没有仲裁条款，决定不受理***的仲裁申请。据此，对**公司该辩称，本院不予采信。

关于**公司、金鸟公司提出案涉金鸟公司相关印章系伪造，申请印章鉴定问题。如前所述，**公司与***之间形成了事实上的建设工程施工合同权利义务关系，金鸟公司未实际施工，***与金鸟公司系挂靠关系，案涉金鸟公司相关印章是否系伪造不影响本案审理。案涉相关方对印章是否伪造及挂靠产生的相关纠纷，可另循法律途径解决。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、淮北市**食品有限公司于本判决生效后十五日内支付***工程款129016.92元及逾期利息（以154016.92元为基数、自2015年4月10日至2015年4月17日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息，以134016.92元为基数、自2015年4月18日至2016年6月8日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息，以129016.92元为基数、自2016年6月9日至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息，以129016.92元为基数、自2019年8月20日起至款项付清之日止按同期全国银行业同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息）；

二、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5791元，由***负担2646元，淮北市**食品有限公司负担3145元；鉴定费15000元，由***、淮北市**食品有限公司各负担7500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。

审　判　长　　张传奇

人民陪审员　　徐钦玉

人民陪审员　　张先芝

二〇二一年十二月二十二日

书　记　员　　孟　杨

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。