上诉人***与被上诉人南京润冬建设工程有限公司、原审被告**财产保险股份有限公司苏州分公司追偿权纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏01民终6439号 上诉人（原审被告）：***，男，1972年12月3日出生，汉族，住安徽省来安县。 委托诉讼代理人：***，江苏苏清律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南京润冬建设工程有限公司，住所地江苏省南京市江北新区星火路10号鼎业百泰生物大楼B座205室。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏君泊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏君泊律师事务所律师。 原审被告：**财产保险股份有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州市高新区长江路481号-1建鑫大厦3楼301至309室。 负责人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 上诉人***因与被上诉人南京润冬建设工程有限公司（以下简称润冬公司）、原审被告**财产保险股份有限公司苏州分公司（以下简称**苏州分公司）追偿权纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2020）苏0111民初1102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人润冬公司的委托诉讼代理人**，原审被告**苏州分公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费用***公司、**苏州分公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。上诉人不应该成为被上诉人追偿的主体。本案是被上诉人基于（2018)苏0111民初7264号案（以下简称前案）主张的追偿权纠纷。根据前案**的事实，可以认定受害人的雇主应该是案外人***,而不是被上诉人。从现有证据来看，对案外人的赔偿确系是被上诉人支付，但是该赔偿是基于***对其雇员***遭受伤害应承担的雇主责任，被上诉人即使追偿，也应该依据的是分包合同关系向***行使追偿权而不能以雇主身份向实际侵权人追偿。第二、即使可以按照权利义务相对应的原则追究终局义务人，那么本案也遗漏重要的利害关系人***，导致事实不清，无法**造成案外人***伤害事故的责任方以及各方应承担的份额。造成伤害的相关方应该有：润冬公司、***、***、***本人。至于各方是否承担责任以及责任大小应根据事实和法律再行认定。一审法院仅以润冬公司责任存在选任责任应承担事故损失的10%,其他责任全部由***承担是不合理的。从前案**的情况看，案外人***应负直接的管理责任。一审法院应该追加***及***参与诉讼，全面审查案件事实，再依法认定各方对此伤害事故应承担的责任比例。第三、应该将保险公司应承担的赔偿在本案中一并处理。 润冬公司辩称，1.本案是被上诉人基于2018苏0111民初7264号案件承担赔偿责任后，向实际侵权人***主张追偿权。故无论是基于让与请求权还是权利义务的相对应的原则，润冬公司均是本案的适格追偿主体。2.案涉基础诉讼中，案外人伤者***虽然是***雇佣的工人，但其是在工作中因为上诉人的侵权行为造成损伤。***、***是否应当承担责任，已经在***的诉讼中予以**，且在本案诉讼中，一审法院已经以选任过错为由，要求润冬公司承担了部分的责任，因此请求驳回上诉人上诉请求。 **苏州分公司辩称，一审判决适用法律正确。 润冬公司向一审法院起诉请求：1.***、**苏州分公司偿还其支付的赔偿款138519.41元及利息（以138519.41元为基数，自2019年8月21日起按同业银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付至实际清偿止）；2.***、**苏州分公司承担诉讼费。 一审法院经审理**，润冬公司将其承建的位于南京市浦口区浦厂的部分工程分别分包给无相应的施工资质的***和案外人***，案外人***系***雇佣的员工。2018年1月12日上午，***在该工地上工作时，被***所有的一台挖机上掉下的石块砸伤。2018年6月23日，***与***经南京市公安局江北新区分局盘城派出所调解未果。 2019年6月21日，***起诉***、润冬公司提供劳务者受害责任纠纷一案，南京市浦口区人民法院作出（2018）苏0111民初7264号民事判决，*****各项损失合计137360.6元，判决***、润冬公司五日内连带赔偿***132350.6元（扣除***已支付5000元）。案件受理费减半收取535元，鉴定费2900元，共计3435元由***、润冬公司连带负担。***申请执行生效判决后，润冬公司于2019年8月21日支付***执行款136619.41元，执行费1900元。 一审中，润冬公司当庭提供了***投保的保单，认为该保单的免赔条款无效，***认为在**苏州分公司投保的挖机确实是发生事故的车辆，***雇佣驾驶员操作的挖机，共有三台挖机在**苏州分公司投保，保单中的免赔额系格式条款应无效，对保单无异议。**苏州分公司对***提供的保单真实性无异议，认可***有三台挖机投保，具体投保情况不清楚，但认为无法确认事故车辆系投保车辆。**苏州分公司未对其主张提供证据，一审法院对***的关于投保工程机械发生事故的**予以确认。该保单载明，工程机械种类为斗山牌轮式液，厂牌型号为DH150W-7，发动机号为704635EJ，保险项目为工程机械险400000元、附加施工工地第三者责任保险1000000元，保险期限自2017年2月24日至2018年2月23日。同时还有特别约定等内容。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。***以提供劳务者责任纠纷案由起诉雇主***和分包人润冬公司，生效判决确定分包人和雇主承担连带责任。虽然法律没有明确分包人在承担连带责任后有向侵权人追偿的权利，但根据权利和义务相对应原则，润冬公司承担赔偿义务后，依法有权对雇佣关系以外的侵权第三人即***进行追偿。故对***、**苏州分公司关于润冬公司不是雇主，不享有追偿权的意见不予采纳。**苏州分公司与***之间系保险合同关系，保险的险种为工程机械险及附加施工工地第三者责任保险。润冬公司不是保险合同的当事人，润冬公司起诉**苏州分公司并无法律依据，一审法院对润冬公司起诉**苏州分公司的诉讼请求不予支持。 关于***和**苏州分公司认为应当按事故责任比例处理的意见，一审法院认为，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。对于***在工作中被***的挖机上掉落的石块砸伤的事实，各方当事人均无异议。***应当承担侵权责任，***、**苏州分公司在诉讼中未提供证据证明***存在过错，应承担对其不利的法律后果，故对于***、**苏州分公司认为***应承担责任的意见不予采纳。润冬公司作为分包方，将工程分包给没有相应施工资质的***和***，存在选任责任，应承担事故损失的10%。***的挖机在作业过程中掉落石块砸伤***，***应当承担事故损失的90%。 对于润冬公司要求***、**苏州分公司偿还润冬公司支付的赔偿款138519.41元及利息（以138519.41元为基数，自2019年8月21日起按同业银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付至实际清偿止）的诉讼请求，一审法院认为，润冬公司未能及时履行生效判决确定的义务，导致增加执行费用1900元，此费用应由生效判决确定的义务人自行承担，对润冬公司关于执行费1900元的诉讼请求不予支持。润冬公司未提供证据证明其所付执行款136619.41元的具体组成，故应以生效判决所确定的***损失金额为追偿计算依据。***应当偿还润冬公司垫付的赔偿款140785.6元（137350.6元+3435元）×90%=126707.04元，并自润冬公司起诉之日起即2020年2月25日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付利息至实际付清之日止。（2018）苏0111民初7264号案件中产生的案件受理费及鉴定费是为**案件事实的必要费用，应当由侵权责任人承担，故一审法院对**苏州分公司关于润冬公司主张的金额不应包括诉讼费的意见不予采纳。 一审法院判决：一、***于判决生效之日起五日内支付南京润冬建设工程有限公司126707.04元及利息（自2020年2月25日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付利息至实际付清之日止）；二、驳回南京润冬建设工程有限公司的其他诉讼请求。 二审中当事人未提供新证据。 经审理**，一审法院**的事实属实，本院依法予以确认。 上述事实，有司法调解协议书、保单、（2018）苏0111民初7264号民事判决书、执行款和执行费收据、当事人当庭**等证据予以证实。 本院认为，本案二审的争议焦点为:一审判决***支付润冬公司126707.04元及利息有无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。关于上诉人认为润冬公司应向***行使追偿权而不能以雇主身份向实际侵权人追偿的主张，经查，在***诉***、润冬公司提供劳务者责任纠纷一案中，南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初7264号民事判决书载明“原告为被告***提供劳务过程中，第三人造成原告受伤，原告可以请求其雇主即被告***承担赔偿责任，而润冬公司作为发包人明知***没有相应施工资质，仍将工程分包给他，理应与被告***承担连带赔偿责任”，判决确定润冬公司和***承担连带责任。尽管法律没有明确发包人在承担连带责任后有向侵权人追偿的权利，但根据权利和义务相对应原则，润冬公司承担赔偿义务后，有权对雇佣关系以外的侵权第三人即***进行追偿。故对***此项上诉请求本院不予支持。关于上诉人认为应该追加***及***参与诉讼的主张，由于在南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初7264号民事判决书中，已经对***在工作过程中被***挖机上掉落的石块所砸伤的相关事实进行了认定。***、***并非本案的必要共同诉讼参加人，其是否参与诉讼不影响对本案事实的**，且***亦无相应证据证明***、***在案涉事故中存在过错，需要承担相应责任，故对其此项上诉请求本院不予支持。关于上诉人提出的应将保险公司应承担的赔偿在该案中一并处理的主张，因润冬公司不是保险合同的当事人，一审法院未在该案中一并处理并无不妥。一审法院综合本案的事实和证据，判决***支付润冬公司126707.04元及利息并无不当。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3070元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判员　羊　震 二〇二〇年十月十九日 书记员　***