巢湖市明峰建筑安装有限公司与安徽省德邦瓷业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院

民事案件判决书

（2016）皖05民终727号

上诉人安徽省德邦瓷业有限公司（以下简称德邦公司）因与被上诉人巢湖市明峰建筑安装有限公司（以下简称明峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院（2015）含民三初字第00340号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

德邦公司不服一审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决对案涉商品混凝土价款的认定有失公正，多计算工程款121359.8元。1、司法鉴定意见书中说明事项第3条明确表明，除配电房外，所有商品混凝土价格均为2013年4月-12月马鞍山信息价平均价计取，实际如不符，则需调整鉴定结论。后其提供明峰公司购买含山县友西混凝土有限公司混凝土实际价格的相关证据，但一审法院没有要求鉴定机构对案涉商品混凝土的价格进行调整。按明峰公司实际购买商品混凝土的价格应当减少工程造价103664.80元。2、根据相关定额，商品混凝土只取税金，不计其他费用，故一审鉴定结论就该部分多计算17695元工程款，应予以扣除。二、一审判决认定2#厂房模板返工费用91939.50元，明显有误。2#厂房模板返工费用经其核算只有22425.51元，明峰公司提供的签证单既无其指派的工程师的签字，也无监理人员签字，不应认定。三、一审判决认定排水台班费、机械台班费、挡土墙毛石二次转运费共计15万元，无事实和法律依据。首先，从工程实际情况来看，上述三项工程确属子虚乌有；其次，该三项工程签证单既无其指派的工程师的签字，也无监理人员的签字；第三，其认可的一些签证单中有个别是司有志的签字，但其对这些签证单之所以认可，是因为这些签证单中有监理部门和设计部门的签字和盖章，而并非对司有志签字的认可；第四，鉴定部门对此已充分注意，并将上述几项单独支出，并作出说明，这足以说明上述签证单的虚假。四、因双方对案涉工程造价未约定，导致案涉纠纷发生，故本案的鉴定费6万元应由双方共同承担。综上，德邦公司请求二审法院撤销一审判决，依法改判其少支付商品混凝土款121359.8元、模板返工费用69513.99元、排水台班费等三部分费用15万元，共计340873.81元，6万元鉴定费由双方平均承担。

明峰公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审过程中，德邦公司提交了一份由巢湖市工程建设标准定额站出具的《关于使用商品砼怎样办理结算问题的复函》，以证明案涉商品混凝土只收取税金，不计其他费用。 明峰公司经质证认为：该证据不属于新的证据。另，该复函为复印件，从内容上看，是针对巢湖市的建设工程，而案涉工程为马鞍山市的工程，与本案没有关联性。 本院对双方当事人一审提交的证据认证意见同一审；对德邦公司二审提交的证据，因系复印件，不作为定案依据。 二审对一审查明的事实予以确认。

明峰公司在一审中诉称：2012年11月18日，其与德邦公司签订了建设工程施工合同一份，约定：德邦公司将自己位于安徽省含山县清溪镇的1#-5#厂房土建工程发包给其施工，工期120天。工程价款按实际工程量和现行定额决算，竣工验收后付至工程总价款的95%，留5%的价款作为工程保修金。2013年4月20日，德邦公司下达开工令，其遂组织人员、设备进场施工。在施工的过程中，由于德邦公司多次变更设计方案、增加附属工程及消防工程，迟迟不能施工，导致双方约定的工期一再延迟，直至2014年6月，上述工程才施工结束并交付使用。由于德邦公司的原因，上述工程一直未能通过有关部门的竣工验收。在其将上述工程交付德邦公司使用后，德邦公司仅仅支付了220万元工程款。此后即对其要求办理决算及赔偿工期延误损失置之不理。为维护自身的合法权益，其向一审法院提起诉讼，请求判令德邦公司：1、给付工程款562723.36元（自2015年7月20日按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；2、赔偿工期延误损失526000元及利息；3、承担案件诉讼及鉴定费用。

德邦公司在一审中辩称：1、明峰公司提起诉讼无事实依据，根据双方所签订的合同约定，明峰公司付款时间是工程竣工验收合格后按工程决算总价付95%，剩余的5%作为案涉工程的质量保证金。明峰公司一直没有竣工验收，损害了其合法权益，其将在该案审理终结后依法起诉明峰公司赔偿因未按合同约定竣工给其造成的损失；2、因明峰公司本身资质原因和其他原因导致案涉工程一直没有竣工验收；3、明峰公司没有说明诉请的56万余元是如何计算出来的，依据是什么；4、明峰公司既主张利息损失，又主张误工损失，是重复计算，违反法律规定。

一审法院查明：2012年11月6日，明峰公司为竞投德邦公司位于安徽省含山县清溪镇工业园的1#、2#、3#、4#、5#厂房工程制作了一份投标书，该投标书的总金额为2009677.05元。2012年11月18日，明峰公司（××）与德邦公司（××）签订了一份《建设工程施工合同》，约定：德邦公司将其位于含山县清溪镇工业园的1#、2#、3#、4#、5#厂房发包给明峰公司承建；工程承包范围：施工图土建（不含设备基础、水电工程）工程内容；合同工期：以监理工程师下达开工令起，土建工期120天（不含阴雨雪天）；工程质量标准：按国家规定验收合格；合同价款金额（大写）：土建合同预算价约壹佰陆拾万元；××向××承诺按照合同约定的限制和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。该合同专用条款第二部分第5条第5.3款约定：××派驻工地的工程师为杜其文，职务为项目负责人，职权为代表××行使职权，并对监理工程师确定的工程量进行认定。该合同专用条款第六部分第23条第23.2款约定：本合同价款采用按实际完成工程量，进行现行定额决算，通过审计，双方认定造价后结算。该合同专用条款第43条第43.6款约定：经过双方一致协商，工程不预付进度款，工程竣工验收合格后（土建工程），建设单位按工程决算总价付至95%款，留5%款为工程保修金；如建设单位在验收后不能按约定付款，未付差额按同期人民银行贷款单位利率计算利息。该合同专用条款第43条第43.7款约定：本工程所使用的水泥为甲方指定铁鹏厂家水泥，价格双方认可办理签证。其后，明峰公司在2013年8月底完成了1#、2#、3#、4#、5#厂房土建工程及附属工程，但并没有进行竣工验收。2013年9月下旬，含山县友谊钢构公司在该工程基础上开始实施厂房钢结构部分的施工。截至该案诉讼，德邦公司共向明峰公司支付了2200000元工程款。 一审法院另查明：2015年12月11日，巢湖联邦工程造价咨询有限公司受一审法院委托对案涉工程价款做出一份司法鉴定意见书，载明：1、可确定部分的造价结论意见：经鉴定，德邦公司1#-5#厂房土建及附属工程可确定部分的造价结论为2418303.41元（其中：1#-5#厂房土建部分1319162.69元，附属工程1099140.72元）；2、无法确定部分项目的造价结论意见：部分签证单由非合同指定的现场派驻工程师签字，其合法性、有效性无法确定，应由法院根据事实进行质证后认定，此无法确定部分项目的造价结论为344419.95元（其中：2#厂房模板返工费用91939.50元，排水台班费112897.23元，机械台班费115006.27元，挡土墙毛石二次转运费24576.95元）；明峰公司书面意见中的货场人工平整场地、大门墩、基础大开挖等项目无相关签证资料，无法确定造价结论。”针对双方在收到鉴定意见书后的反馈意见，巢湖联邦工程造价咨询有限公司于2016年1月11日又做出一份补充说明，载明：水泥价格按法院组织现场询价的出厂价格（PSA32.5袋装水泥）加运输费、装卸费、采保费计入：（273.49+30+10）*1.03=322.89元（附：询价的水泥销售价格表）；商品混凝土价格：商品混凝土合同未指定厂家或品牌，且无相关签证资料，因此按施工期间即2013年4至12月《马鞍山市建设工程造价管理信息》市场信息价平均价计取；地坪砼厚度：1#、2#、3#、4#、5#厂房地坪砼厚度按2015年11月23日现场取芯勘验记录平均厚度计入（详见后附厂房地坪砼厚度勘验记录）。明峰公司分两次共支付了鉴定费60000元。 在一审审理过程中，明峰公司申请撤回其第二项诉讼请求。

一审法院认为：明峰公司与德邦公司签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，且不违反相关法律规定，是合法有效的。明峰公司完成了1#-5#厂房及附属工程，德邦公司理应支付工程款。该案的焦点问题主要有以下三个方面：焦点一、德邦公司抗辩称，工程竣工验收合格后，按工程决算总价的95%支付工程款，余下5%的工程款作为质量保证金，应否得到支持。虽然案涉合同补充条款对支付工程款做了约定，但因为明峰公司所建设的为1#-5#厂房的土建工程，在其完工后虽未经竣工验收，但德邦公司在1#-5#厂房土建基础上建设了钢构部分，并已全部完工，况且德邦公司已向明峰公司支付了大部分的工程款（220万元），故应认定德邦公司使用未经验收的建设工程并支付大部分工程款的行为变更了合同补充条款对支付工程款的约定，且得到了明峰公司的同意（接受工程款并同意德邦公司使用未经验收的建设工程）。关于5%的质量保证金，双方并没有约定给付期限，该项约定应视为双方约定不明确，故德邦公司应向明峰公司支付下欠的全部工程款。焦点二、鉴定结论无法确定四部分的造价共计344419.95元应由谁承担。关于2#厂房模板返工费用91939.50元，德邦公司认可确有此项工程，故该91939.50元应由德邦公司负担。关于排水台班费、机械台班费、挡土墙毛石二次转运费，这三部分相关的工程施工现场签证单上建设单位均由司有志等人签字，并非合同约定的杜其文签字确认，但结合案涉其他签证（包括设计变更签字），可以确认司有志等人为德邦公司派驻案涉工地的工作人员，虽然该二人签字后未经杜其文签字认可，不符合合同的约定，但上述三部分费用为实际发生的，只是具体的金额过高，结合该案的具体案情，该三部分费用可酌定为150000元。结合鉴定意见书，德邦公司应向明峰公司支付工程款460242.91元（91939.50+150000+2418303.41-2200000）。焦点三、德邦公司是否应当支付逾期支付工程款的利息。欠付工程款的利息性质属于法定孳息，××欠付的工程款利息与本金之间具有附随性，一旦××不按约定支付工程价款，该欠付的工程款便具有类似借款的性质，但案涉工程并没有进行竣工验收，且实际交付使用的时间不明确，不符合合同约定的付款条件，故应从明峰公司起诉之日（2015年7月20日）按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日。德邦公司针对鉴定意见书提出的相关意见，鉴定机构已给予明确的答复，且德邦公司没有提出充分的相反证据和反驳理由，故不予采信。明峰公司在一审提出申请要求撤回第二项诉请，系其依法行使自己的诉权，且不损害国家的利益，应予准许。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条、第十八条、第十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2016年4月28日作出如下判决:一、德邦公司于判决生效之日起十日内向明峰公司支付工程款460242.91元及利息（自2015年7月20日开始，以460242.91元为基数按照年利率6%计算至实际清偿之日）；二、驳回明峰公司其他诉讼请求。案件受理费11070元，鉴定费60000元，共计71070元，由德邦公司负担64100元，明峰公司负担6970元。

本院认为：本案德邦公司与明峰公司双方争议的焦点为：一、一审判决对案涉商品混凝土价款的认定是否有事实和法律依据；二、一审判决认定2#厂房模板返工费用为91939.50元，是否正确；三、一审判决认定排水台班费、机械台班费、挡土墙毛石二次转运费共计为15万元，依据是否充分；四、一审对本案6万元鉴定费承担的判决，是否适当。对于第一个争议焦点，因双方当事人签订的《建设工程施工合同》并未指定商品混凝土的生产厂家和品牌，也没有约定以明峰公司的采购成本价作为结算依据，故巢湖联邦工程造价咨询有限公司的司法鉴定意见以马鞍山市建设工程市场信息价作为计价依据具有合理性，一审判决采用该鉴定意见作为认定案涉商品混凝土价款的依据，并无不妥。对于第二个争议焦点，虽然双方签订的《建设工程施工合同》约定，德邦公司派驻工地的工程师为杜其文，其职务为项目负责人，职权为代表德邦公司行使职权，并对监理工程师确定的工程量进行认定，但该约定并未排除德邦公司派驻案涉工地其他工作人员签字的效力，从本案已经查明的事实来看，司有志等人为德邦公司派驻案涉工地的工作人员，其在2#厂房模板返工工程签证单上签字系职务行为，其行为后果应由德邦公司承担，故一审判决认定2#厂房模板返工费用为91939.50元正确。对于第三个争议焦点，如上所述，司有志等人为德邦公司派驻案涉工地的工作人员，其在排水台班费、机械台班费、挡土墙毛石二次转运费所涉的工程签证单上签字也系职务行为，其行为后果同样由德邦公司承担，故一审法院结合案件的具体情况，酌情认定该三部分的费用为150000元，并无不当。对于第四个争议焦点，案涉6万元鉴定费系鉴定机构根据审定金额收取的费用，对于鉴定意见书中双方争议的工程造价，一审判决大部分支持了明峰公司的诉请，故一审法院按双方当事人胜诉、败诉金额的比例判决双方承担案件受理费及鉴定费，符合法律规定。综上，德邦公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费及鉴定费的负担按一审判决执行，二审案件受理费11070元，由上诉人安徽省德邦瓷业有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　曹悝元 审判员　　周永龙 审判员　　华慧敏

书记员　　易　莉