宁波坤晨广告有限公司与宁波牙博士口腔医院有限公司广告合同纠纷一审民事判决书

浙江省宁波市鄞州区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙0212民初15247号

原告：宁波坤晨广告有限公司（统一社会信用代码为91330212799524461X）。住所地：宁波市鄞州区潘火街道启明路818号14幢110号。

法定代表人：陆有材，该公司执行董事。

委托代理人：刘虹、杨根飞，浙江甬泰律师事务所律师。

被告：宁波牙博士口腔医院有限公司（统一社会信用代码为91330212316904110Y）。住所地：宁波市鄞州区首南街道民惠东路188号西裙房301至304室及天童南路59号。

法定代表人：陈俊伟，该公司总经理。

委托代理人：林莉，北京盈科（宁波）律师事务所律师。

原告宁波坤晨广告有限公司（以下简称坤晨广告公司）为与被告宁波牙博士口腔医院有限公司（以下简称牙博士公司）广告合同纠纷一案，于2017年12月1日向本院起诉。本院受理后，依法适用简易程序，于2018年1月9日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

原告坤晨广告公司向本院提出诉讼请求：被告牙博士公司支付原告合同款87500元，逾期付款违约金76312.50元（87500元×0.0005×30天+500000元×15%），以上合计163812.50元。事实和理由：2016年9月7日，原告与被告牙博士公司签订了《车身广告合同》一份，合同约定：被告委托原告在55辆公交车车身上（其中5辆为原告赠送）发布为期一年的车身广告；合同总价款为500000元（包括广告媒体租金、广告审批及广告发布费用、画面保养清洁及维修费用）；付款期限为，广告发布上刊之前支付30%，计150000元，剩余70%尾款计350000元，分四个季度支付，每季度支付87500元；被告逾期付款的，应按逾期金额日万分之五向原告支付违约金，逾期超过30日，被告还应按合同总金额15%向原告支付违约金。合同生效后，原告依约为被告发布了车身广告。被告却于2017年6月9日通知原告提前终止合同。截至该日，原告已为被告发布了为期6个月零9天的车身广告，根据合同约定，被告应向原告支付325000元，其中于广告发布前支付150000元，另外每季度支付87500元，两季度计175000元（已发布6个月零9天，按两季度计算）。但截至起诉日，被告仅支付了237500元，尚余87500元（第二季度合同款）至今未付。原告认为，被告擅自提前终止合同，构成违约，损害了原告合法权益，且造成原告制作成本的损失（制作成本：55辆公交6个月零6天的租金为91919元，喷绘费52399.25元，制作费35750元）。

被告牙博士公司答辩称：1.被告同意支付广告费，但因广告发布期为6个月，故被告尚应支付广告费为15000元，即合同总价款500000元的50%减去已支付的237500元；2.被告不存在逾期付款情况，由于发布时间推迟，广告费支付时间也相应推迟，双方已经以实际行动变更了支付广告费的期限，即第二期费用应于2017年3月支付，第三期费用应于2017年6月支付，故被告不存在违约情况，不应支付违约金；3.原告对被告拟发布广告样本未尽法定审查义务，在车上广告中出现”更放心的口腔医院”字样，导致宁波市鄞州区卫生和计划生育局责令被告限期改正，影响被告下一阶段医疗广告发布审查的通过，导致被告不得不终止本案合同，被告保留对原告主张赔偿的权利；4.本案合同约定广告发布时间为2016年9月，原告实际发布时间为2016年12月，原告应向被告承担逾期发布的违约责任，与原告主张的违约金进行抵销。

本院查明事实如下：

2016年9月7日，被告牙博士公司作为广告客户，原告坤晨广告公司作为发布单位，双方签订《车身广告合同》一份，合同约定：被告委托原告在宁波发布车体广告，内容为牙博士口腔医院，发布数量55台（其中5台赠送），发布时间12个月，广告费总金额为500000元，费用包括广告媒体租金、广告审批、广告发布费用、画面保养清洁及维修费用、原告提供监测报告和照片的费用、合约期满后公交车身回复原状的费用；广告发布期按上画面日期计算；付款方式为，广告发布上刊之前支付30%计150000元，剩余70%尾款计350000元按每季度支付，第一季度（即2016年9月25日）、第二季度（即2016年12月25日）、第三季度（2017年3月25日）、第四季度（即2017年6月25日）各支付87500元；被告逾期付款的，应按逾期金额日万分之五向原告支付违约金，逾期超过30日，原告有权终止发布广告，并单方面全部或部分解除合同，被告还应按合同总金额15%向原告支付违约金；广告采用被告设计样稿，原告不得改动广告样稿，上刊方式为全胶贴，原告负责出胶贴并负责上刊；原告保证在收到被告对样稿的书面确认后7个工作日内开始上刊广告画面并确保广告如期发布，如因原告过错无法在约定期限内按时发布广告，则按被延误时间的15%赔偿发布期；因被告原因导致广告发布延迟，广告发布期不予顺延，因原告原因导致广告发布延误，广告发布期限相应顺延；原告负责被告的广告审批，被告应至少提前10天向原告提供广告审批所需的设计样稿及相关文件，被告对其提供资料的真实性和合法性负责，如因未按时提交审批材料或未按时校对样稿而导致广告不能如期发布，原告不做发布期顺延，由此引起的发布期损失由被告自行承担；本合同不能单方面更改、取消；在合同履行期内，如因自然灾害、战争、政府干预或其他不可抗力因素令广告发布终止或部分终止，原告须按比例退还被告未发布的广告费或双方友好协商解决。

2016年9月20日，被告向原告提供广告设计样稿，后经修改，2016年11月初，被告最终确定样稿，广告样稿中含”更放心的口腔医院”字样。2016年11月中下旬，原告陆续上刊车身广告，2016年12月1日，原告通知被告已完成发布。被告于2016年12月3日向原告支付第一笔广告费150000元，后分别于2017年3月31日、4月19日向原告支付第二笔广告费中的50000元、37500元，之后未再支付。

2017年3月28日，宁波市鄞州区卫生和计划生育局向被告出具责令（限期）改正通知书，认为被告涉嫌未按照《医疗广告审查证明》核准的广告成品样件内容与媒体类别发布医疗广告，责任被告立即改正违法行为。2017年5月，被告陆续对50辆公交画面中”更放心的口腔医院”字样进行覆盖加工，加工费用由被告承担。2017年6月9日，被告向原告发送《关于停止户外广告的说明》，告知：因医疗广告批文到期，按照《医疗广告管理办法》，不能对外发布广告，故需终止广告合同。被告自认原告于2017年9月将全部车身广告下架。

另查明，2016年5月18日，宁波市卫生和计划生育委员会通过了被告牙博士公司提交的宁波牙博士口腔医院医疗广告审查，向被告出具《医疗广告审查证明》，同意被告发布医疗广告，具体内容和形式以经审查同意的广告成品样件为准，审查证明有效期自2016年5月18日起至2017年5月17日，广告媒体类别为影视、广播、报纸、户外、印刷品、网络。根据医疗广告成品样件表显示，样件中不含”更放心的口腔医院”字样。被告向本院陈述，其之后至2017年8月才再次通过医疗广告审查。

以上事实，由原告提供的《车身广告合同》、《关于停止户外广告的说明》及附件《医疗广告审查证明》、收款收据、车身广告照片（光盘含55辆公交电子照片，属性能显示拍摄日期）、QQ聊天记录、车身广告设计样稿、修改后车身广告照片（光盘含50辆公交电子照片，属性能显示拍摄日期）、微信聊天记录，被告提供的医疗广告审查申请表、《医疗广告审查证明》、医疗广告成品样件表、责令（限期）改正通知书、医疗机构不良执业行为现场检查笔录等证据，以及原、被告陈述予以证明。

原告提供的关于修补车身广告支出的对账单、客户业务回单、发票，本院难以对具体支出金额作出认定，且因原告并未诉请主张该笔款项，故本院对该组证据不予认定，但对原告修补广告并支出费用的基本事实予以认定。

原告提供的关于广告制作发布成本的证据（含广告成本计算表、《公交车辆车身广告合作合同》及补充协议、《公交车车体广告合同》及补充合同、客户业务回单、发票、对账单），被告对发票及业务回单的真实性予以认可，对其关联性及其他证据的真实性均不予认可，本院认为，前述涉及公交公司的证据形式真实性可以认定；前述涉及案外公司宁波市江东五鼎广告有限公司的对账单，本院难以核实其真实性，相应发票、客户业务回单不完整且不能一一对应，难以核实其关联性；前述涉及自然人项雨方的客户业务回单中注明款项为费用报销，故本院难以对其签字确认的对账单的真实性进行审查，综上，对于原告提供的现有证据，本院无法对原告涉案广告具体成本金额作出认定，但对原告租赁车身广告的事实予以确认。

被告牙博士公司申请本院向卫计局调查被告未能如期取得下一年度医疗广告审查证明的原因，本院认为与本案被告是否应支付合同终止前广告发布费无关，故本院不予调取。

本院认为，原告与被告牙博士公司签订的《车身广告合同》系双方真实意思表示，应为合法有效，双方均应按约履行。合同履行期间，因被告的医疗广告未继续获行政机关审查通过，被告向原告提出终止合同要求，此时原告发布广告已逾6个月，现原告起诉按6个月发布期来计算广告费，无不当。

双方争议焦点在于6个月广告费的计算方式。被告认为，一年期广告费总额为500000元，故6个月广告费即250000元，减去已支付的237500元，被告尚需支付12500元；原告认为，合同约定上刊前支付的广告费150000元实际为租赁费、制作费等成本费用，而之后分四季度每季度支付87500元，现已发布两季度，故费用应为325000元（150000元+87500×2），被告尚需支付87500元。本院认为，首先，《车身广告合同》未明确合同价款中广告成本金额，但明确约定了合同费用包括广告媒体租金、广告发布费用、画面清洁及维修费用、公交车身回复原状费用等，原告提供的证据虽不能证明广告成本确切金额，但能反映本案车身广告在制作、发布过程中存在公交车车身租赁、广告喷绘等支出，且本院根据合同估算55辆公交半年车身租赁费在80000元以上，故原告关于首期150000元为成本费用的主张可信度较高；其次，合同约定广告期为12个月，在合同正常履行完毕情况下，即使合同不明确成本金额，原告可得利益系可以预见的，但现被告中途终止合同，已影响到原告可得利益的实现，在此情况下，如机械按照合同约定总价款的二分之一来计算广告费用，有失公平。故在被告不认可原告提供的成本运算金额且本院无法认定成本金额的情况下，本院认为原告主张的计费方式更为公平合理，故本院认为被告尚应支付原告广告费为87500元。

原告同时主张逾期付款违约金，被告辩称双方已以实际行动变更了付款期限，故不存在逾期情况。本院认为，合同约定广告上刊前支付150000元，剩余第一季度（即2016年9月25日）、第二季度（即2016年12月25日）、第三季度（2017年3月25日）、第四季度（即2017年6月25日）各支付87500元，本合同签订时间为2016年9月7日，从前述日期来看，双方对付款时间节点的约定是明确的，即上刊前支付首付款，之后四期从发布当月开始每季度支付，故即使广告上刊延至2016年12月1日，仍可适用前述节点约定，即上刊前支付150000元，自2016年12月开始每季度支付87500元。而被告实际在上刊后才支付150000元，于2017年4月才支付完毕第一笔87500元，在被告未提供证据证明而原告不予认可的情况下，被告对支付时间的推迟不能视为双方对付款期限的变更，被告至今未支付第二笔87500元，显属违约，故原告有权主张逾期付款违约金。被告辩称原告在违规广告语事件中未尽到作为专业广告经营者的审慎审查义务，导致被告发布了违规广告语被行政部门处罚，且在收到被告立即清除违规内容通知后原告迟迟未尽纠正、止损义务，加大了被告的损失，故被告未支付第二季度发布费。本院认为，第二季度发布费应于2017年3月支付，被告并无证据证明其在收到行政机关责令改正通知书（落款2017年3月28日）后立即通知了原告纠正广告语，而至被告2017年6月9日通知原告终止合同为止，涉案广告一直是持续正常发布的，即被告所要达到的宣传效果并未因此受损，故被告并无理由延付广告发布费。至于原告是否未尽审慎审查义务，与被告本案能否延付第二季度发布费并无直接关系，且被告并未提出赔偿损失的反诉，故本院不予审查。现原告主张的逾期付款违约金计算方式系对合同条文的误解，本院依合同约定酌情调整为自2017年4月1日起以未还金额87500元为基数按日利率万分之五计至实际还款日止，但违约金总额以原告主张的76312.50元为限。被告辩称原告逾期发布广告的违约责任应与被告逾期付款违约责任相互抵消，本院认为，合同约定广告上刊前支付首付款，故被告未支付该笔款项之前，原告有权对被告作先履行抗辩，事实上，原告在被告付首付前就发布了广告，故原告不存在逾期发布违约事实，本院对被告辩解意见不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告宁波牙博士口腔医院有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁波坤晨广告有限公司广告费87500元，并支付自2017年4月1日起至实际履行日止以87500元为基数按照日利率万分之五计算的违约金（违约金总额以76312.50元为限）；

二、驳回原告宁波坤晨广告有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

本案案件受理费3576元，减半收取1788元，由原告宁波坤晨广告有限公司负担616元，被告宁波牙博士口腔医院有限公司共同负担1172元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审 判 员　阮佳志

二〇一八年三月二十一日

代书记员　陈吴辉